El Prevaricato

El Prevaricato

La Academia de la Lengua Española precisa que la voz prevaricato se origina en el latín prevaricatio, y haciendo definición castellana de esta última, dice que prevaricar es acción de cualquier funcionario que de una manera análoga a la prevaricación, falta a los deberes de su cargo. Por prevaricación, a su vez, entiende el acto de delinquir de los funcionarios cuando, a sabiendas o por ignorancia inexcusable, dictan o profieren resoluciones de manifiesta injusticia. El tratadista Francesco Carrara señala la existencia fenoménica de tres diferentes formas de prevaricación: 1) a veces tiene un sentido vulgar, cuando expresa aberración o vicio humano. “Fiscal has de decir, que no friscal, prevaricador del buen lenguaje, que Dios te confunda”, dice don Quijote a Sancho cuando éste encaja como en rosario ilógico un sartal de refranes, 2) en sentido jurídico, que Carrara califica de muy amplio, prevaricador es el funcionario que viola la ley en ejercicio de sus funciones, para obtener un fin ilícito, y 3) en sentido para él exacto, prevaricador es el abogado que abusa de la confianza de su representado. En esta oportunidad, gracias a esta tribuna del pensamiento peruano, queremos realizar algunas precisiones del prevaricato. Este delito ha sido objeto de una modificación sustancial en su estructura y no lo podemos pasar por inadvertido habida cuenta de una institución que pende constantemente sobre la cabeza de los magistrados. Por ende, debe recibir éste y otros comentarios para un cabal conocimiento, habida cuenta de que los señores abogados en más de una vez lo han esgrimido cual espada de Damocles. Si usamos como referencia el artículo 354 del abrogado Código Penal de 1924, el prevaricato es un delito de función, por tanto, conforme con ese texto, sólo alcanzaba al juez, y podía ser realizado sólo por acción, comprendiendo las siguientes conductas: a) dictar resoluciones manifiestamente contrarias al texto expreso y claro de la ley, b) que  se hagan citas de resoluciones o hechos falsos y c) que las resoluciones se apoyen en leyes supuestas o derogadas. La pena a la que se hace merecedor el sujeto activo del delito era la de multa a la renta de 30 a 90 días e inhabilitación absoluta perpetua. La norma rigió hasta el 26 de marzo de 1987. La Ley Nº 24653, del 27 de marzo de 1987, modificó el texto del artículo en comento, agregó al tipo penal a otro funcionario, esto es, al fiscal que cometería el delito de prevaricato si emitía dictámenes manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, y también le alcanzan las conductas criminalizadas descritas en los literales a), b) y c) del párrafo anterior. En cuanto a la pena, ésta se incrementó de 60 a 180 días multa y con inhabilitación perpetua; y finalmente el tipo penal se extendió peligrosamente a los demás funcionarios o servidores públicos que incurrían en las mismas acciones en el ámbito administrativo. Ese texto se mantuvo hasta la entrada en vigencia del actual Código Penal de abril de 1991. El Código Penal actual, al criminalizar el prevaricato, lo tipifica en el artículo 418, pero reduciendo los alcances de la legislación anterior, certeramente lo limita como delito de función, sólo para los jueces y fiscales, incurriendo en falta de técnica, el tipo penal indicaba que los funcionarios ya mencionados que “a sabiendas” dictan resolución o emiten dictámenes incurrían en el delito, pero bien sabemos que todos los delitos del código material penal son dolosos. Salvo que el Código lo señale expresamente que se trata de un tipo penal culposo conforme con el artículo 12 del Código Penal, es necesario entender que el delito de prevaricato es un delito doloso no culposo, como sí lo es en otros países. Nuevamente, tal delito sólo puede ser realizado por acción, comprendiendo las siguientes conductas: a) dictar resoluciones o emitir dictámenes contrarios al texto expreso y claro de la ley, b) que se haga citas de pruebas inexistentes o se haga citas a hechos falsos y c) que las resoluciones y los dictámenes se apoyen en leyes supuestas o derogadas. La pena a la que se hacía merecedor el sujeto activo del delito era la de multa a la renta de 30 a 90 días e inhabilitación absoluta perpetua. Dicha norma estuvo vigente hasta el 26 de marzo de 1987. Resulta claro que el legislador del Código Penal de 1991 quitó el adverbio “manifiestamente”, generando que basta que el dictamen de un fiscal o la resolución de un juez sean contrarias al texto expreso y claro de la ley para que el delito de prevaricato exista. Esto generó una sobrecriminalización del tipo penal que se ha venido aplicando y encausando a los magistrados en procesos hasta la actualidad. El tipo penal contenido en el Código actual vario la pena, reprimiendo el ilícito con la de pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años, e inhabilitación conforme con el artículo 426 del Código en comento. Este tipo penal se ha mantenido hasta la dación de la Ley Nº 28492, publicada en las separatas de normas del Diario Oficial El Peruano, el 12 de abril de 2005. El legislador ha mantenido todo el tipo penal del prevaricato señalado en el párrafo anterior, pero ha incluido nuevamente el adverbio “manifiestamente”. En ese sentido, ha vuelto a la redacción contenida en el artículo 354 del Código Penal de 1924, pero sólo para la acción de dictar resoluciones o emitir dictámenes, no basta entonces que la resolución o el dictamen sea contraria al texto expreso y claro de la ley, se requiere que aquellos sean manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley. Haber agregado tal adverbio, implica hablar del tipo subjetivo en el prevaricato. Por ejemplo, quedan excluidos del tipo penal dictar resoluciones o emitir dictámenes que contengan errores por omisión, por interpretación o hermenéutica, por ignorancia o desconocimiento, en todos estos casos de mediar el error, la buena fe elimina inmediatamente el dolo, ergo el error, la culpa inexcusable y la ignorancia eliminan al prevaricato. Sin embargo, queda por decir que no puede alegar desconocimiento ni error el magistrado que es conocido por su buena cultura jurídica o por su jerarquía del cargo que desempeña, que lo alejan de la posibilidad de explicar su inconducta por la justificación del error, culpa o ignorancia, en tanto sea mayor su jerarquía y cultura, menor será el margen de error, por eso lo manifiestamente contrario no será igual en todos los magistrados ni jerarquías. Tal delito así es inminentemente doloso, intencional, el prevaricato está movido por el ánimo protervo de torcer la ley a sabiendas de su ilicitud. Así, una conducta prevaricadora en el fondo propicia el desorden, perjuicio y descrédito de la administración, lo que hace su comportamiento reprochable, pues generan injusticia e impunidad, desasosiego y desconcierto, quebrantando en mayor grado del equilibrio que se estaba llamado a restaurar, dejando insatisfecho el anhelo de la justicia y generando en los justiciables desconfianza lo que connota mayor gravedad. Así lo ha expresado la Corte Suprema en Colombia. Manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley, significa violar el tenor literal de una ley, que es clara y diáfana para cualquier persona de cultura media. Implica también violar su espíritu, es decir, aquello que no puede desconocer mínimamente un funcionario al ejercer sus funciones, cuando se viola manifiestamente la ley por quien la aplica, es obvio que lo hace queriendo violarla porque conoce su verdadero sentido y aplicación. Por ello el prevaricador hace prevalecer su voluntad o capricho individual . Si bien el tipo objetivo del delito se describe correctamente en el tipo penal del prevaricato, lo mismo no sucede en el tipo subjetivo por lo que es necesario recurrir a la dogmática penal para entender que en tal delito hay un abuso de poder, pues se prevarica en el ejercicio de las funciones y como un acto emanado de ellas, un juez o un fiscal que con su resolución o su dictamen abusa de su decisión funcional, con violación expresa y voluntaria de la ley, prevarica por abusar de su investidura y de la función adscrita a ella, no se puede prevaricar invadiendo órbita ajena, porque el acto funcional resolutorio o dictaminador es exclusivamente de aquel  que tiene esa función. Finalmente, el prevaricato está concebido de modo tal que cualquier acto funcional decisorio: del juez a través de cualquier decisión o simplemente dictaminador del fiscal es igualmente punible, aunque para el caso del fiscal también decide por resoluciones como es el caso de no incoar denuncia penal o archivar investigaciones preliminares o retirar acusaciones o decide no ampliar la denuncia iniciado un proceso penal. Finalmente, en nuestro recorrido por el Ministerio de la Defensa, Poder Judicial y actualmente por el Ministerio Público, hemos apreciado cómo se sataniza la labor de los magistrados, quienes somos constantemente acusados del delito de prevaricato, cuando la dogmática nos enseña en verdad que tal ilícito contiene no sólo un tipo penal objetivo apreciable para todos, sino que fundamentalmente debe apreciarse el tipo subjetivo, en el cual se descubrirá la real intención del magistrado –con mayor razón con la última modificación–, teniendo la excelsa función de administrar justicia, siendo labor humana ella no descarta el margen de error, pero lo que debe estar proscrito es el dolo.