CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA

Causalidad e Imputación Objetiva

Causalidad e imputación objetiva. Desde hace tiempo se viene observando el fenómeno de que con la afirmación de la causalidad no parece quedar cerrado el aspecto objetivo del tipo. Por ello se ha buscado distinguir entre “causalidad” e “imputación objetiva del resultado”. Se sostiene que “con la afirmación de que una determinada conducta y el resultado injusto típicamente sobrevenido se hallan en una dependencia adecuada a una ley causal, no se habrá respondido aún la pregunta acerca de si al autor se le puede imputar objetivamente este resultado”. Otros autores se apresuran aún más y afirman que debe distinguirse nítidamente la imputación objetiva de la causalidad, llegando a negar a la causalidad su carácter de base de la imputación objetiva del resultado. Así, Roxin, en su ataque a la posición central y básica de la acción en la teoría del delito. afirma que “cada vez gana más terreno la opinión que para el derecho penal es más importante que determinar cuándo y bajo qué presupuestos una conducta humana puede ser calificada como acción, determinar cuando y en qué medida, un resultado físico es imputable a una persona como fundamento de su responsabilidad”. Nos parece suficientemente obvio que con la causación no se agota la tipicidad penal, pero ello no implica para nosotros que la causalidad sea un concepto que sale sobrando. Para afirmar la tipicidad penal, para nosotros es necesario, además de la tipicidad objetiva, la comprobación de la tipicidad subjetiva -con lo que se completa la tipicidad legal-, pero también será menester comprobar la tipicidad conglobante de la conducta, pero todo este proceso no demanda la eliminación de la acción o conducta como concepto básico y amarre óntico de la valoración, ni tampoco la causalidad como uno de los fundamentos de la imputación. En el concepto de “imputación objetiva”, todas estas concepciones parecen pretender incluir algunas consideraciones que para nosotros tienen lugar en el ámbito de la tipicidad conglobante. De estas posiciones, la que más ha llamado la atención y ha levantado mayor polémica, es la de Roxin. El profesor de München pretende reemplazar la causalidad por el aumento del riesgo. Parte para ello de la comprobación de varios casos en que se ha causado el resultado y que, sin embargo, haciendo aplicación de un elemental criterio crítico. Nadie puede afirmar que la conducta esté prohibida. Ejemplifica con el caso del que “intenta impedir un resultado y sólo logra retardarlo”. Afirma que en ese caso, el autor no habría cometido homicidio aunque haya influido en forma directa en el resultado muerte y su influencia deba ser considerada causal según la teoría de la equivalencia Por nuestra parte, entendemos que estos casos de que se vale Roxin, son supuestos de atipicidad, porque son conductas que están ordenadas O favorecidas por el orden normativo. El ejercicio de la actividad médica está favorecido y, en ciertas circunstancias, ordenado por el orden normativo. Por ello, habrá siempre una atipicidad conglobante cuando el médico interviene para evitar la muerte del paciente y sólo logra retardarla, aunque en la concreta forma en que muere el paciente, la intervención pueda ser considerada como causa de la muerte. Así, por ejemplo, para evitar el avance de un cáncer se procede a la ablación de un órgano determinado, lo que permite al paciente sobrevivir un año más, alejando la muerte por cáncer, pero, finalmente sobreviene la muerte como consecuencia de la insuficiencia provocada por la ablación del Órgano. No nos cabe duda de que la muerte ha sido causada por la intervención, pero tampoco nos cabe duda de que la conducta no está prohibida por la norma, que la favorece y que hasta puede obligar a ello. Pero no creemos que éste sea un problema de “imputación objetiva” del resultado, que deba verse a nivel del tipo objetivo, sino un caso particular de atipicidad conglobante, que corresponde considerarlo en el nivel de la problemática normativa, es decir, en el nivel en que corresponde determinar el alcance de la norma prohibitiva a la luz del orden normativo funcionando coherentemente. Otro ejemplo que utiliza Roxin, como especial caso de no imputación objetiva del resultado típico, pese a la causación del mismo, es la conducta del que desvía un ladrillo que cae directamente a la cabeza de otro, interponiendo la mano y haciendo que le dé en el hombro. Ninguna duda cabe de que dicha conducta es causa de la lesión que el sujeto sufre en el hombro, pero tampoco cabe duda de que no pueda estar prohibida. No se trata de una conducta que sólo está amparada por una causa de justificación (por un permiso), sino que queda fuera del ámbito de la prohibición de la norma. Creemos que ello es así, pero no porque no pueda imputarse objetivamente el resultado al autor, sino porque esa conducta está favorecida por la norma, es decir que media en el caso una clara atipicidad conglobante. El favorecimiento de esas conductas, e incluso el mandato de ejecutarlas, lo evidencia el orden normativo en múltiples casos (con ascensos y premios en los cuerpos policiales, de bomberos). De este favorecimiento surge que no se trata de un simple caso de justificación por estado de necesidad: es evidente que nadie me dará una medalla ni un ascenso cuando estoy hambriento y sin dinero, por la conducta de hurtar un pan; tampoco me premiarán por la conducta de perforar la pared del vecino, aunque lo haga para salir de mi casa en llamas, ni por la de ascender con mi automóvil a la acera y destruir un escaparate, aunque lo haga para salvar la vida del suicida que quiso arrojarse delante del vehículo, sin darme tiempo a frenar. Roxin pretende prescindir de la causalidad y reemplazarla por el principio del “aumento del riesgo” que, formulado sintéticamente, significaría que el resultado no es objetivamente imputable a su autor cuando éste ha disminuido el riesgo, no lo ha aumentado o lo ha aumentado, pero dentro de los límites de lo permitido. Ejemplos de disminución del riesgo son los casos que nos han ocupado (el médico con la ablación, el sujeto que causa la lesión en el hombro). Ejemplos de supuestos en que el “riesgo se traduce”, pero no se aumenta, sería el caso del sobrino que manda al tío al monte en medio de la tormenta, para que lo mate un rayo, o el del que le aconseja que viaje en avión con la esperanza de un accidente. Igual criterio se pretende válido para las “divergencias causales”: el auto que llevando un herido leve choca camino del hospital, muriendo el herido. El autor de la lesión leve no realiza conducta típica de homicidio, porque la producción de una conducta de viajar en auto no crea un riesgo jurídicamente relevante. En lugar, es típica la acción del que arroja a otro desde un puente, muriendo la víctima al chocar contra un pilar, en lugar de ahogarse: el método elegido importaba el riesgo de este desarrollo. El principio en general puede enunciarse diciendo que “se puede atribuir la responsabilidad al autor sólo si su comportamiento provoca un aumento del riesgo más allá del riesgo permitido y ello siempre que “el resultado haya podido producirse a pesar de un comportamiento correcto” Este criterio no sólo prescinde de un concepto ontológico de conducta -valiéndose de uno normativo- sino que prescinde de la causalidad misma: el derecho penal ya no se apoya sobre categorías del ser; parecería suceder que el legislador ha logrado su máxima omnipotencia. No obstante, la remisión a la “relevancia jurídica” revela que esta teoría no soluciona una cantidad de problemas y ello se pone particularmente de manifiesto cuando se plantean dudas sobre el aumento o no aumento del riesgo. No es el aumento del riesgo lo que señala la tipicidad, sino la relevancia jurídica de ese aumento. En otras palabras: todo está como era entonces.

La muerte del “tío rico” en el accidente &reo o en el monte, no resulta típica porque no son medios adecuados para cometer homicidio. Debemos admitir que prácticamente no hay tipos de formulación libre, sino que todos los tipos son de formulación casuística (al menos los que exigen un determinado resultado material). Los medios que mencionan en estos ejemplos Roxin y Schaffstein no son considerados adecuados por la valoración social para cometer esos delitos Welzel atribuye su atipicidad a la “adecuación social de la conducta”, pero creemos preferible atribuirla a la inadecuación social (y, por ende, jurídica) del medio. Todos los tipos excluyen de su ámbito a los medios que se consideran socialmente inadecuados para la producción típica del resultado. Preferimos hablar de “medios socialmente inadecuados” en lugar de “conducta socialmente adecuada”, en estos casos, porque puede no ser “socialmente adecuada” la conducta y ser “socialmente inadecuado” el medio. Por ejemplo, supongamos que el sobrino, que es curador del tío rico y enfermo mental. Le hace realizar tres o cuatro vuelos diarios esperando que sufra un accidente. Nadie dirá que pasear a un “loco” en avión todo el día y todos los días, sea una conducta “socialmente adecuada”, sino sólo un medio socialmente inadecuado para cometer homicidio. La consideración de todos los tipos legales como de formulación casuística, reduce la punibilidad, de modo que no puede ser considerada como atentatoria al principio de legalidad penal. En general, con referencia a la pretensión de reemplazar la causalidad como base de la imputación objetiva por la imputación misma fundada en e1 aumento del riesgo, podemos afirmar que esto nos deja sin criterio alguno para formular la imputación. ¿Cómo se puede hablar de un “aumento del riesgo” sin alguna mutación física?; ¿Cómo se puede imputar al autor esa mutación física que aumentó el riesgo, sin tener en cuenta la causalidad?

El mismo Roxin en su respuesta a Ulseriheimer, no puede menos que reconocer que el aumento del riesgo debe juzgarse ex post y no ex ante y ello es evidente, porque como bien le observa Stratenwerth, el aumento del riesgo no soluciona el problema que plantea la causalidad, dado que el mismo no puede consistir en una incalculable duda. Sino que el aumento del riesgo como fundamento de la imputación objetiva .debe importar “la afirmación de una verdadera dependencia”, porque, de lo contrario, el principio “in dubio pro reo” en sede procesal quedaría burlado por una teoría .penal, lo que señaló con razón Herzberg.

Si el aumento del riesgo importa una verdadera dependencia, es decir, un verdadero nexo, porque no basta con la mera probabilidad más o menos cercana, agrega muy poco a lo que ya con el principio de la causalidad había quedado bien claro: siempre las leyes causales, como leyes físicas que son, son leyes de probabilidad. La subsunción del contenido real del hecho dentro de la ley física de causalidad es un problema de convicción del juez.

El aumento del riesgo no es más que otra tentativa de “idealizar” otro componente típico -en este caso relevancia penal de la causalidad-, pero Roxin no tiene más remedio que confesar que tampoco con el aumento del riesgo se agota la “imputación objetiva” del resultado, por lo que, el famoso aumento del riesgo, tampoco vendría a solucionar el problema: ni con él ni con la causalidad, se agota la “imputación objetiva” del resultado típico. De allí que Roxin se vea necesitado de someter el principio del “aumento del riesgo” a severas y hasta arbitrarias correcciones, lo que lleva a cabo apelando a la llamada “esfera de protección de la norma”, expresión que no hace más que revelar que a nivel de aspecto objetivo del tipo está considerando una cuestión que es meramente normativa y que nada tiene que hacer con la causalidad ni con su relevancia típica. Roxin está planteando el tipo objetivo el problema de la antinormatividad de la conducta. Los mismos problemas que de alguna manera la doctrina italiana había planteado como “presupuestos del delito”. Roxin los plantea ahora como aspectos de la tipicidad objetiva. Para los italianos era un problema anterior a la comprobación de la tipicidad; para Roxin es un problema de tipicidad objetiva. Para nosotros es un problema de tipicidad conglobante, que debe resolverse una vez comprobada la tipicidad legal.

La circunstancia de que una conducta descripta en un tipo legal y adecuada al mismo esté o no efectivamente prohibida, es un problema de alcance de la norma interpretada dentro del total contexto del orden normativo (conglobada), y que nada tiene que ver la tipicidad lega1 objetiva. Que la conducta de quien desvía el ladrillo no está prohibida, es una cuestión de alcance de la norma, pero nadie puede discutir que es causal de la lesión ni es menester negar la relevancia típica de la causalidad en el tipo legal para demostrar que no está prohibida. Sino que para ello es suficiente, a nivel de la tipicidad conglobante. Demostrar que se t r a t a de una conducta favorecida u ordenada por el orden normativo, sin que sea menester acudir al total orden jurídico para hallar un permiso y una consiguiente justificación. La conducta del bombero que arroja al niño por la ventana como postrer intento de salvarle de la muerte segura por las llamas, aunque de hecho le cause la muerte con esta conducta, es una conducta penalmente atípica (por atipicidad conglobante, pese a la tipicidad legal de la misma). Ello obedece a que está ordenada por el orden normativo: en caso contrario, el sujeto quedaría incurso en un incumplimiento de los deberes del funcionario. Que en el caso del ladrillo el orden normativo favorezca la conducta; que en el caso del niño la ordene; que en ambos favorezca u ordene porque disminuye el riesgo, nada tiene que ver con que el tipo legal

oportunamente releve la causalidad, ni tiene tampoco por qué negarse que la conducta haya causado el resultado, ni menos aún confundirlo todo y pretender resolverlo a nivel de la tipicidad legal objetiva, pretendiendo que ésta no toma en cuenta a la causalidad.

Fuente: Tratado de Derecho Penal Parte General Tomo III – Eugenio Raul Zaffaroni
Jorge Aguirre Montenegro

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Un comentario en “CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA

  1. Ser abogada l mjr

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