La Pena y el Delito

La pena y el delito. Noción preliminar

La misma dogmática jurídico penal se ha encargado de trazar en los dos últimos siglos un paradigma sobre esta temática, diríamos una suerte de ecuación o fórmula que nos diga qué es el delito y la pena (aquella vieja preocupación de Becaría). Con prudente grado de exactitud se ha dicho que el delito es la acción, típica, antijurídica y culpable. Buscando perfeccionar la idea también se puede ilustrar como: conducta socialmente típica y antijurídica y responsable. Pues bien, cuando se buscó la consecuencia de este ilícito se dijo que es la pena. En tesis retribucionistas se sigue esto que Jakobs llama “la irracional secuencia de dos males”, cuando se afirma que la pena es un mal con que repaga otro mal. Cuando a Kelsen le tocó la hora de definir estas cuestiones, sintéticamente dijo que: “el hecho ilícito era el presupuesto de la sanción (pena) y que la sanción era la consecuencia del hecho ilícito”. La teorías preventistas de la pena han tenido en los últimos tiempos mejor aceptación doctrinaria y jurisprudencial, sin soslayar las ideas abolicionistas que critican y cuestionan la imposición de pena,” o bien aquéllas —que sin llegar a ser tan extremas— ” señalan al mundo del Derecho Penal como impenetrable y poco explicable para el extrancus”.

Introduciéndonos en Hegel en referencia a la pena Zaffaroni indica lo siguiente: “para Hegel la pena se imponía como una necesidad lógica de carácter retribucional: si el delito es la negación del derecho, la pena es la negación del delito y la pena sería la afirmación del derecho” En tanto el Delito para Jakobs es no más que el quebrantamiento de la vigencia de la norma. Se presenta como una perturbación social provocada por el apartamiento del rol por parte de su portador. El delito supone una comunicación defectusa, una expresión de sentido entre personas, desautorizada por la norma. Resulta relevante que no haya cumplido de manera evitable con las expectativas que de él se tenían. El delito no supone un suceso natural entre seres humanos, como así también no está determinado por la afectación a un bien jurídicamente protegido.”” El delito es la desautorización de la norma o falta de fidelidad al ordenamiento jurídico actuado. A diferencia del planteo “absolutista” de Hegel en referencia al derecho, Jakobs hace hincapié en que es la sociedad la que genera un sistema jurídico, que “no se trata de una sociedad deseable” sino real. Que no puede el intérprete moverse con esquemas ideales, debe ser el receptáculo de expectativas sociales, porque la sociedad misma es la “construcción de un contexto de comunicación”, y esta interrelación debe configurársela (no constatarla), y eso se hace mediante normas. Aquí es donde Jakobs se aparta “parcialmente” de la estricta línea racional hegeliana, cuando dice: “Una parte de las normas de las que aquí se trata viene dada por el mundo racional, dentro del cual se produce en la era moderna la comunicación que es de común entendimiento, y que no necesita de una estabilización especial: esta parte de las normas se encuentra asegurada de modo suficiente por vía cognitiva; quien no la acepte, puede que sea comprendido en algunas sociedades parciales, pero sólo allí otra parte de las normas constitutivas de la sociedad carece por completo de tal fuerza genuina para autoestabilizarse; concretamente, todas aquellas normas que conforme a la concepción de la sociedad no pueden representarse como dadas previamente, es decir, que no pueden representarse como leyes naturales, y en el momento actual tampoco como leyes reveladas, sino sólo como normas hechas, aunque hechas por buenas razones. Mientras que las normas del primer tipo conforman una base de comportamiento obligada para todo aquél al que resultan accesibles, sobre las normas del segundo tipo cabe disponer subjetivamente, al menos en el caso concreto… la pena ya no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios”.

 

La pena: su carácter… comparaciones.

Hegel y la pena… hasta Jakobs

Si el delito es la negación del derecho, implica irracionalidad, “lo nulo”, “lo inexistente”. Así entonces nacerá la pena “como negación de la negación”. Ésta será la respuesta que propone Hegel a quien viole lo racional. Enseña Tale que Hegel “sustentó que la razón de ser de la pena es la restauración del orden jurídico conculcado, el reestablecimiento del derecho, aunque no negó los fines de intimidación y enmienda”. Jakobs se refiere a Hegel diciendo: “Tomada de modo aislada, la pena no es más que un mal, y si se mira la secuencia externa de hecho y pena, se produce, según la conocida expresión de Hegel, la irracional secuencia de dos males”. Agregando: “Sólo sobre la base de una comprensión comunicativa del delito entendido como afirmación que contradice la norma y de la pena entendida como respuesta que confirma la norma puede hallarse una relación ineludible entre ambas, y en este sentido una relación racional…”. Esta doctrina hegeliana ha venido a llamarse “doctrina de la nulidad o de la irrealidad de lo ilícito”. También se la suele llamar “teoría absoluta”. Dable es aclarar, conforme lo relatado supra, que el derecho es invulnerable e indestructible para Hegel, pues participa de la naturaleza del espíritu, que a su vez es “realidad”. De allí que pueda “negárselo” pero no “destruírselo”. De allí que lo que pretende negar el derecho será “una apariencia”, en tanto la pena “anula esa pretensión o intento negatorio”, demostrando que el derecho es invencible, igual que el espíritu. La conducta del delincuente para Hegel es una contradicción, pues pretende afirmar su libertad negando la Libertad de los demás y esto en términos hegelianos es irracional. Visto así “la pena es una necesidad absoluta de la conducta de quien quiere la violencia, es la negación de la pretendida negación del derecho…”. El retribucionismo hegeliano (en esto unido al

kantiano), sintéticamente dirá que la pena “es un mal con que se paga otro mal”. Tal visión fue aceptada durante siglos. Luego de la segunda guerra mundial, Alexandre Kojéve, un importante intelectual hegeliano francés, escribía: “Cualquier acción, al negar lo dado como existente, es mala: un pecado”. Dable es apuntalar que en la filosofía del derecho la posición de Hegel sufrió un duro revés ante el avance del funcionalismo y puesta en dura crisis a partir de la década de 1960, a través del título programático del trabajo de Klug en Baumann: “El adiós a Kant y Hegel”.

Mezger —a su tiempo— lo reivindicó diciendo: “la justificación de la pena estatal resulta en primer lugar de la demostración de que la pena constituye un medio indispensable para la conservación de una comunidad social humana. Como la ‘negación de la negación del derecho’ es, de tal manera, hasta el presente, un instrumento indispensable de la afirmación del derecho. No es éste un problema jurídico, sino metajurídico”. Para Hegel “el carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la Voluntad general”‘^ representada por el orden jurídico, que resulta negada por la ‘voluntad especial’ del delincuente. Si la Voluntad general’ es negada por la voluntad del delincuente, habrá que negar esta negación a través del castigo penal para que surja de nuevo la afirmación de la voluntad general… la Voluntad general’ (orden jurídico) es la tesis, la negación de la misma por el delito es la antítesis y la negación de esta negación es la síntesis, que tendrá lugar mediante el castigo”.

Roxin le atribuye como “función” a esta teoría la de “realización de la justicia”. Como anticipamos, en lo referente a la pena Jakobs se distancia de Hegel. En oportunidad de cuestionar la teoría de la “Unión” dice que: “las teorías de la pena orientadas a la retribución y a la prevención no pueden unirse en una teoría: la retribución de culpabilidad deslegitima la prevención”. “Las teorías de la prevención en su comprensión habitual toman como punto de referencia la intensidad de los estímulos de motivación individuales, y no, por lo tanto, el peso de la perturbación social, y por ello son incompatibles con el principio del hecho”. Continúa diciendo Jakobs: “La pena no es lucha contra un enemigo; tampoco sirve al establecimiento de un orden deseable, sino sólo al mantenimiento de la realidad social”. “Autores de actualidad, imbuidos inclusive del perfil jakobiano, han pensado que la doctrina de Hegel en referencia a la pena se encuentra a barlovento, teniendo en consecuencia mucho para dar. Se impone entonces la cita de Lesch cuando afirma: “la doctrina de la pena de Hegel ha demostrado ser una concepción ciertamente moderna. Solamente hay que liberarla del idealismo…”

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4 comentarios en “La Pena y el Delito

  1. LA PENA NO PUEDE SER NUNCA LA SINTESIS HEGELIANA,CRUEL Y DESPIADADA.LA PENA CONLLEVA UNA PERSONA HUMANA QUE NO ES UN ENEMIGO,SINO UN PRODUCTO DE LA SOCIEDAD FABRICADA POR NOSOTROS.
    DROGA,VIOLACION.ASESINATO NO SON SUBPRODUCTOS DE LA SOCIEDAD QUE SUSTENTAMOS?

  2. la pena se requiere como consecuencia del delito, pero las mimas son implantadas como una respuesta para asi poder (pueda el estado), “sobrellevar” tantos males que perturban a la sociedad y se puedan controlar o disminiuir , indicandole aquellos que quieran ser autores de un delito la consecuencia que tiene su actuar, pero de igual modo lo hacen asi que, que resulta esto de la pena o estos sistemas penintenciarios ya no dan y no daran los resultados que se esperan (porque se castigue a uno los demas no lo van a hacer) , acaso no hay mas robo que hace 100 años?..donde esta la disque evolucion de estos sistemas??

  3. la pena es la sanción necesaria para poder reconocer la culpa de una persona y el derecho de otra.

  4. Muchos creen que la pena es una sanción, concepción desfasada y equivocada si tomamos en cuenta las funciones de la pena (resocializadora, protectora y preventiva), por lo tanto la pena solo es la cuantificación de la responsabilidad en función al daño ocasionado.

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