EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

EL “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO” EN LA INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

I. INTRODUCCIÓN

El Comité de los Derechos del Niño ha insistido en que el interés superior del niño es uno de los principios rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño; aunque no es un concepto nuevo en el ámbito de los instrumentos internacionales de derechos humanos. La Declaración de los Derechos del Niño de 1959 ya lo definía en su Principio 2: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. No obstante, la previsión del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño comprende un amplio margen de aplicación, que supera la acción del Estado, para incluir a los organismos privados y abarcar todas las medidas concernientes a los niños. Así, se dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

El citado artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño subraya que las autoridades administrativas y legislativas, así como las instituciones públicas y privadas deben cerciorarse de las repercusiones que tendrán sobre el niño las medidas que adopten, con el objeto de que el interés superior del niño sea siempre una consideración primordial. De ello, se advierte que las interpretaciones de aquello que constituye el “interés superior del niño” no pueden en ningún caso modificar o reemplazar cualquier derecho garantizado por otros artículos de la Convención; así como también, el mencionado concepto adquiere un significado especial cuando otras disposiciones más específicas de la Convención no pueden aplicarse.

En sus Orientaciones generales para los informes que deberán presentar los Estados(1) y en los exámenes de tales informes, el Comité de los Derechos del Niño ha subrayado que el principio del interés superior del niño debe incorporarse en los programas y políticas nacionales relacionados con la infancia así como en las actividades parlamentarias y administrativas, en el ámbito nacional y local, y en especial los relativos a las asignaciones presupuestarias. La valoración de las repercusiones sobre los niños y la integración de los resultados en las leyes, las políticas y la práctica se convierten por lo tanto en una obligación. De acuerdo con ello, el concepto del interés superior del niño no debe plantearse solo desde un punto de vista legal, debe ser una consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños.

Si bien el Comité de los Derechos del Niño todavía no ha propuesto criterios que permitan juzgar en qué consiste, en general o en casos particulares, este interés, se ha limitado a repetir que los valores y los principios generales de la Convención deben aplicarse en cualquier circunstancia. De acuerdo con ello, ha subrayado que los derechos del niño deben ser considerados como un todo y ha insistido en la interdependencia de los artículos, en particular de los que han sido reconocidos como principios generales (artículos 2, 3, 6 y 12) en la Convención sobre los Derechos del Niño. Así pues, los principios de no-discriminación, de supervivencia y desarrollo, así como de respeto de la opinión del niño, deben tenerse en cuenta para determinar el interés superior del niño en una situación concreta o el interés superior de niños considerados como grupo. La determinación del interés superior corresponde al espíritu de la Convención en su totalidad y, en concreto, al énfasis que esta pone en el niño como individuo, con sus opiniones y sentimientos propios, y como persona con plenos derechos civiles y políticos, a la vez que como beneficiario de protecciones especiales. “Este principio debe aplicarse junto con los otros principios generales cada vez que la Convención no establece una norma precisa”(2).

Asimismo, destaca que el interés superior del niño no siempre será el factor único y decisivo a considerar; puede que haya conflicto entre los intereses de diferentes niños o grupos de niños, o entre los intereses de los niños y los de los adultos. No obstante, el interés del niño será, en todo caso, objeto de consideración. Es necesario, por tanto, demostrar que se han investigado los derechos del niño y que se le ha dado consideración primordial. Solo así, se adoptará el interés superior del niño como principio rector en la aplicación de la Convención; esto es, valorando las repercusiones sobre los niños de las medidas adoptadas.

Complementariamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado el carácter regulador de la normativa de los derechos del niño de este principio; el que “se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”(3). De ello, se concluye que el interés superior del niño es aludido como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. Para tal propósito, “es preciso ponderar no solo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se halla el niño”(4). A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos. De acuerdo con ello, ha opinado que la expresión “interés superior del niño”, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, “implica que el desarrollo de este y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de estas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”(5).

De ello se tiene que, el principio del interés superior del niño exige armonizar completamente la legislación vigente con las disposiciones de la Convención a fin de ser adecuadamente incorporado en el derecho interno, de manera que pueda ser invocado ante los tribunales. En aplicación de ello, se llegará a modificar sustancialmente diversos aspectos del acontecer jurídico, tomando en consideración el indicado principio rector; así como, permitirá la interpretación de las normas del derecho positivo interno, otorgándoles en muchas ocasiones una nueva y vivificada perspectiva y, en otras, considerándolas inaplicables.

Igualmente, este principio rector se constituirá en un estándar jurídico que permitirá adecuar los contenidos normativos abstractos a lo empírico; solucionando, de esta manera, la disociación existente, en un caso concreto, entre la norma y su administración o realización. Siendo así, “el interés superior del niño representará la valoración prevaleciente en la especie a decidir, con alcances particulares”(6).

Sin embargo, la calificación de “superior” en modo alguno implica desconocer los intereses de los otros componentes del grupo familiar, pues los requerimientos del niño deben armonizarse con las necesidades de toda la familia, dentro de una lógica de integración. En todo caso, se busca destacar los derechos de la infancia, a menudo olvidados por los adultos en las situaciones conflictivas. Se trata de determinar la preeminencia de los derechos de la infancia en su confrontación con otros derechos que pudieran menoscabarlo o desvirtuarlo, o respecto de normas o disposiciones de las que pueda resultar tal situación. Al efecto, la Convención sobre los Derechos del Niño consagra una tutela genérica y abierta, mediante la cual el interés del niño encontrará reconocimiento en cada caso concreto.

Como se aprecia, de los criterios expuestos por los órganos supervisores y jurisdiccionales del sistema universal e interamericano de protección internacional de los derechos humanos, respectivamente, el rasgo central y distintivo de la Convención sobre los Derechos del Niño lo constituye la consideración que hace de la infancia, desplazando el enfoque tutelar basado en la idea de niño objeto de control hacia el enfoque de protección, fundado en la concepción del niño sujeto titular de derechos, por lo tanto, desde esta perspectiva, la acción jurisdiccional del Estado dirigida a dar protección a los niños, debe dejar de tutelar a los sujetos, para comenzar a proteger sus derechos considerando su superior interés.

Con ello, se impone a los órganos jurisdiccionales ordinarios la obligación de aplicar la Convención sobre los Derechos del Niño en sus razonamientos jurídicos, intentando determinar con claridad el alcance de los derechos de los niños y adolescentes, la prioridad y los límites que ellos tienen en caso de conflicto con derechos de otras personas, y los medios jurídicos para darles la adecuada protección.

Siendo así, la Convención sobre los Derechos del Niño pone de relieve un tema relativamente nuevo en la teoría del derecho: la consideración del interés superior del niño para hacer efectivos sus derechos fundamentales. Con ello ha puesto en debate la forma de dar protección jurídica a los derechos de los niños y adolescentes, e implica un cambio de mirada con respecto a la consideración jurídico-legal de la infancia, al concebir al niño no como objeto de tutela sino como sujeto de derechos; resaltando un principio que toma mayor protagonismo: el principio del interés superior del niño.

A partir de ello, resulta evidente que el “interés superior del niño” es de vital importancia para una interpretación y una aplicación racional de la Convención sobre los Derechos del Niño. Sin embargo, se sostiene que las normas de la Convención que hacen referencia al interés superior del niño han sido cuestionadas por su vaguedad, lo cual permitiría el ejercicio discrecional del poder estatal. En este sentido, se ha considerado que es “una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extra-jurídico (…) Existen quienes lamentan que la Convención la recogiera, porque amparados en ‘el interés superior se permitiría un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitan la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra”(7). Sin embargo, un amplio margen de discrecionalidad en la toma de decisiones otorgada a la autoridad pública resulta acorde con el paradigma de la situación irregular caracterizado por una relación autoritaria entre el Estado y los niños(8). Indudablemente, este margen de discrecionalidad se contrapone con el paradigma de la “protección integral”, el cual tiene como una de sus principales consecuencias normativas la contención del poder estatal limitando la discrecionalidad de las autoridades públicas en la relación Estado-niños(9).

Es por ello, que estando previsto, en forma expresa, el interés superior del niño, su admisión normativa no supone referirse a un principio carente de contenido. Pero, teniendo en cuenta las críticas esbozadas en este punto, su contenido debe ser acorde al paradigma de la “protección integral”, lo cual implicará reducir los márgenes de discrecionalidad de la autoridad pública, y a su vez, asegurar la vigencia efectiva de los derechos de los niños. De este modo, se contribuirá a consolidar este paradigma dando menos espacios para la actuación tutelar del Estado. Se trata, pues, de determinar los alcances del interés superior del niño dentro del sistema internacional de protección de derechos del niño previsto en la Convención sobre Derechos del Niño, por disponer la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución que los derechos fundamentales se interpretan conforme a los tratados sobre Derechos Humanos.

Precisamente, en la determinación de la función y el contenido del interés superior del niño reconocido en la Convención sobre los Derechos del Niño, en aras de fortalecer el paradigma de la “protección integral”, el Tribunal Constitucional juega un rol importante en su calidad de máximo intérprete de la constitucionalidad. El asunto no le ha sido ajeno y aunque sus sentencias no son muchas, las existentes reflejan ese proceso de formación hacia el concepto de lo que debe entenderse por interés superior del niño.

II. EL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y SU RECEPCIÓN EN EL DERECHO INTERNO PERUANO

Los derechos humanos hoy en día, no solo se encuentran consagrados en las constituciones, leyes y demás normas del ordenamiento jurídico interno de los Estados, sino fundamentalmente en la normativa internacional. En este sentido, además de costumbres y principios generales del Derecho, existen numerosos tratados internacionales y declaraciones elaboradas en el ámbito de ciertas organizaciones internacionales que consagran derechos fundamentales de la persona y establecen mecanismos para su protección.

Conocer el universo de tratados y declaraciones sobre derechos humanos obligatorios para el Perú resulta esencialmente importante para cualquier ciudadano, y en especial, para los encargados de administrar justicia en nuestro país. Y es que, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos fundamentales de la persona que ella reconoce deben ser interpretados a la luz de tales instrumentos.

Nos encontramos, por tanto, ante un mandato constitucional que ordena interpretar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución de conformidad con los acuerdos internacionales suscritos por el Perú. Esta conformidad –como es obvio– no puede ser formal sino material, vale decir, toda interpretación de los derechos fundamentales presentes en la Constitución debe ser deducible de estos instrumentos internacionales. En concordancia, el Tribunal Constitucional ha precisado que “los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones”(10).

Siendo que la presente investigación tiene por objeto determinar el contenido y alcances del principio del interés superior del niño, a que se refiere el artículo 3 de la Convención sobre Derechos del Niño, resulta necesario conocer previamente el sistema internacional de protección de los derechos del niño y los efectos de su recepción en el sistema jurídico peruano; pues, atendiendo al mandato constitucional, es a la Convención sobre Derechos del Niño a la que debe remitirse toda interpretación sobre el mencionado principio.

1. El sistema internacional de protección de los derechos del niño

Tónica general, hasta el siglo XX, fue el hecho de considerar al menor de edad, y por tanto al niño, al margen de las reivindicaciones generales en materia de derechos, y como consecuencia de ello, sin una respuesta jurídica efectiva.

Los derechos del niño han carecido de reconocimiento jurídico hasta entrado el siglo XX. Han surgido declaraciones, convenciones…, que de una forma más o menos directa tienden a proteger los derechos de los niños. Ello ha sido así, por cuanto se asumió que la infancia está necesitada de una especial protección, al carecer la comunidad de prácticas y normas de respeto a los derechos de sus propios niños(11). El niño comienza a ser considerado como un sujeto cuyos derechos fundamentales deben ser especialmente protegidos, al entenderse que los abusos producen graves daños en el menor.

El movimiento en defensa de los niños, que comienza en Inglaterra, llegó a través de distintas organizaciones a los organismos internacionales con la adopción, en 1924, de la Carta de los Derechos del Niño, por la Sociedad de Naciones. A partir de ese momento, comienzan a aparecer distintos documentos en los que la esfera de protección al niño, aunque a veces sea de forma indirecta, se va ampliando paulatinamente(12).

Los primeros textos no contenían los derechos que se han reconocido como clásicos; destacándose que no son más que una serie de deberes básicos que asume la humanidad y que emanan de un intento claro de evitar que los niños sufrieran aún más los resultados de la guerra. Se intentaba garantizar, con ello, que todos los niños recibieran una educación en un ambiente de hermandad y de solidaridad con sus hermanos.

A partir de la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que supone el inicio de la actividad de las Naciones Unidas, se elaboraron multitud de textos que protegen de forma específica los derechos enunciados en ella. En muchos de ellos, se protege en forma indirecta a los niños.

Un primer tema de esa protección indirecta se aprecia en los textos internacionales relacionados con la represión de la prostitución y la abolición de la esclavitud; en los que se protege no solo a los menores de edad que puedan verse prostituidos, sino también a los que puedan verse sujetos a cualquier otra situación semejante, en que los padres o tutores utilicen al menor para trabajos o servicios cuyo fin les pueda producir un daño, físico o moral(13).

En segundo lugar, la preocupación se extendió a la protección de refugiados y apátridas. Se comprendió que la defensa de los refugiados y apátridas alcanza necesariamente a las personas sujetas a su cargo, lo que supone que llegará a los niños(14).

Finalmente, dentro de esta línea de protección indirecta al menor destaca también los textos de protección de la maternidad; en los que se protege al niño, por entender que durante la primera etapa de su vida su madre es esencial para su educación y desarrollo(15).

Un nuevo conflicto, la Segunda Guerra Mundial, consiguió que la cuestión de los niños fuese de nuevo una preocupación para determinadas asociaciones más bien de carácter humanitario, tal como ya había sucedido durante la primera gran guerra. En ese sentido, la Liga Internacional para la Educación Nueva, elaboró en Londres, en 1942, una Carta de la Infancia, con la que se pretendía salvaguardar a los niños de las repercusiones de ese nuevo desastre mundial(16). Sin embargo, la trascendencia internacional de la Carta fue mínima.

Luego de un largo proceso de discusión promovido por la Comisión de Asuntos Sociales y concluido por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en 1959 se aprobó la Declaración de los Derechos del Niño(17).

La nota característica de la Declaración es la brevedad, que se justificó en el deseo finalista que tiene el texto: llevar a la sociedad la conciencia de los derechos de la persona durante la primera etapa de su vida; tiene por objeto a los niños, pero se dirige a los adultos.

Por otra parte, esta Declaración añade algo a la Universal de los Derechos Humanos; ambas tienen como fin mejorar las condiciones en que se desarrolla la vida del ser humano, pero mientras que la primera se dedica al individuo en su integridad, la segunda se concentra durante una etapa de la vida de todo individuo: la niñez. Por eso, son inseparables y de ahí que la última venga a fortalecer y reafirmar lo establecido en la primera.

Los niños deben gozar de los derechos que son concedidos a todo ser humano, pero, además, la comunidad internacional reconoce al niño como ser débil, necesitado de una especial protección, tanto antes como después de su nacimiento. Esto supone la adopción de medidas legales por parte de los distintos Estados en defensa de la vida en el seno materno y, en su caso, el establecimiento de las oportunas sanciones por incumplimiento de esa protección.

Si realizamos un pequeño análisis de las diferencias, tanto en el planteamiento como en el fondo entre las dos Declaraciones relativas al niño –la de 1924 y la de 1959–, lo primero que destaca es la gran sencillez de ambas. En cierto sentido, el texto de 1959, desarrolla el contenido de algunos derechos que no habían quedado redactados, ni expresados con profundidad en el primer texto.

La Declaración de Ginebra nace inspirada por las personas que se enfrentaron a los desastres de la Primera Guerra Mundial, y se pretendía con ella evitar a los niños los sufrimientos causados por esta. Fue, por tanto, más el producto de un momento social, y buscaba, no ya el reconocimiento de los derechos, ni la protección en el campo jurídico, sino crear una conciencia social adecuada para que esa protección surgiera.

Por el contrario, la Declaración de 1959, no está ya dirigida a la “humanidad”, sino a todos aquellos con responsabilidad tanto social como política, para que apliquen de forma directa esos principios, y en definitiva, para que estos se traduzcan en medidas legislativas que tiendan a la protección de los niños.

Aún así, carecía este texto de vías efectivas para imponer de forma coactiva a los Estados firmantes de la Declaración, el respeto a los principios reconocidos.

Al ser simples principios programáticos los derechos en ella recogidos actúan como modelos abiertos que ofrecen un gran número de posibilidades políticas. Sumando este factor, a la pérdida de protagonismo de los derechos individuales a favor de los sociales, encontramos que el modelo establecido en la Declaración de 1959 deja de tener funcionalidad para la época actual. Se debe tener en cuenta, por otro lado, que la consideración de la infancia como una etapa del ser humano en que este necesita protección no es un hecho tradicional, sino que ha surgido durante los dos últimos siglos. Así, tal consideración especial, el cuidado de la infancia, no podía menos que plasmarse en un derecho específico, que como tal debe contener principios de carácter general.

Por ello, la Declaración de los Derechos del Niño no surge como derecho positivo que pueda invocarse, sino como un conjunto de principios de carácter menor, en comparación con la Declaración Universal, con los que se pretende que el Estado y la sociedad adecuen su conducta a la protección de los niños.

En 1978, debido a que la Declaración de 1959 carecía de una exhaustiva enumeración de los derechos de los niños, así como por su carácter, ya analizado, de texto sin obligaciones jurídicas para los Estados Parte, el Gobierno de Polonia presentó a la Comisión de Derechos Humanos un proyecto sobre una Convención de las Naciones Unidas, relativa a los derechos del niño(18).

Recién, en el mes de noviembre de 1989, coincidiendo con el XXX aniversario de la Declaración de Derechos del Niño adoptada por las Naciones Unidas, y a petición de la Comisión de Derechos Humanos del Consejo Económico y Social, fue presentado el proyecto de Convención. Después de su adopción por la Asamblea General, la Convención sobre los Derechos del Niño quedó abierta a la firma el 26 de enero de 1990.

Los objetivos de la Convención(19) podrían resumirse como un intento de definir los derechos sustantivos de los niños, reconociéndolos como ciudadanos del mundo y con posibilidades de compartir sus recursos, con los correlativos deberes de los diferentes Estados y de las autoridades competentes; teniendo en cuenta que esos objetivos no bastan, si no se consigue además “conferir a los agraviados el derecho a acudir a los foros internacionales y legitimar a organismos internacionales para que ejecuten las sentencias y acuerdos”(20).

En definitiva, la aplicación de los derechos recogidos en la Convención dependerá del desarrollo legislativo de cada uno de los Estados, que tienen las pautas mínimas en lo incluido en ella y siempre teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 3, que exige el compromiso de los Estados de actuar en “interés del niño”, con medidas dirigidas a su protección especial, y a la de su familia.

Como la adopción de documentos internacionales carece de sentido sino se establecen los medios internacionales que garanticen su aplicación, en la última parte de la Convención se determina la creación de un Comité de los Derechos del Niño(21).

La finalidad de este Comité es la de “examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados partes”, en base a los informes presentados por estos.

A modo de conclusión, de lo expuesto en este punto, el mayor logro de la Convención es su misma existencia, puesto que supone el instrumento internacional más importante en defensa de los derechos de los niños. Como tal, tiene un carácter obligatorio, puesto que no es un simple cuerpo de principios, como lo era la Declaración de 1959. De esta forma, y también en lo referente a los niños, se cumple el deseo de las Naciones Unidas, de recoger en un texto, con fuerza jurídica, un amplio catálogo de derechos y, por supuesto, de obligaciones que debe acatar el Estado que se adhiera a ella.

La Convención considera al niño como alguien que requiere protección y asistencia especiales, pero también lo reconoce como sujeto de derechos y libertades, y con capacidad para participar en la toma de decisiones en los asuntos relativos a su persona.

2. La protección jurídica de la infancia

El respeto de los derechos del niño constituye un valor fundamental en una sociedad que pretenda practicar la justicia social y los derechos humanos. Ello no solo implica brindar al niño cuidado y protección, parámetros básicos que orientaban la concepción tradicional sobre el contenido de tales derechos, sino que, adicionalmente, determina reconocer, respetar y garantizar la personalidad individual del niño, en tanto titular de derechos y obligaciones. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que “la verdadera y plena protección de los niños significa que estos puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales. Los Estados Partes en los tratados internacionales de derechos humanos tienen la obligación de adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los derechos del niño”(22).

Pero, cabe preguntarse por qué la infancia merece un trato diferente, que no puede ser considerado como discriminatorio, en el marco constitucional y de la Convención sobre los Derechos del Niño.

A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que “la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza”(23).

De acuerdo con ello, no podrían introducirse en el ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley. Sin embargo, no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Por lo que solo es discriminatoria una distinción cuando carece de justificación objetiva y razonable. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legítimamente, en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que esto contraríe la justicia. Más aún, tales distinciones pueden ser un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran. Siendo así, “[n]o habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamental conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no puede perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”(24).

Los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos. Pero, en atención a la particular situación de vulnerabilidad y dependencia en la que se encuentra el ser humano en tales fases de la vida, se justifica objetiva y razonablemente el otorgarles un trato diferente que no es per se discriminatorio; sino, por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos especiales derivados de tales condiciones.

De acuerdo con ello, la especial protección que les reconoce la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño tiene como objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad de aquellos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. A tales derechos especiales les corresponden deberes específicos, vale decir la obligación de garantizar la protección necesaria, a cargo de la familia, la sociedad y el Estado. A estos dos últimos, se les requiere una mayor participación en caso de desamparo mediante la adopción de medidas para alentar ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y coadyuvar o, en su caso, suplir a la familia en la función que esta naturalmente tiene a su cargo para brindarles protección(25).

En cuanto a los alcances de la protección especial para el caso de los niños y adolescentes, resulta ilustrativo citar el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”(26).

3. El carácter vinculante de la Convención sobre los Derechos del Niño

El fundamento de la obligatoriedad de los tratados se apoya en los principios del pacta sunt servanda y de la buena fe. Así, el artículo 26 de la Convención de Viena de 1969 señala: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. De ello se tiene que los tratados no solo son obligatorios sino que hay que cumplirlos de buena fe: esto es, absteniéndose de realizar actos destinados a frustrar el objeto y fin del tratado y haciendo uso de todos los mecanismos para lograr la plena ejecución del acuerdo.

El Tribunal Constitucional ha destacado que “tal como lo dispone el artículo 55 de la Constitución, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”(27).

La Convención sobre los Derechos del Niño es un tratado internacional sobre derechos humanos que contiene el catálogo mínimo de derechos específicos de la infancia, con carácter vinculante para los Estados frente a todo menor y a sus representantes legales sometidos a sus jurisdicciones y con mecanismos de supervisión para el cumplimiento de estas obligaciones por parte de los Estados.

Dicho conjunto de derechos, que componen el catálogo, constituye el mínimo exigible al Estado. Nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o más bien todo alienta al Estado para que incluya otros derechos en su ordenamiento jurídico nacional, para que amplíe el alcance y contenido de un derecho del catálogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de los derechos existentes(28). En ese sentido, la obligación de los Estados de procurar el ejercicio de los derechos del niño no es una obligación estática, sino dinámica y progresiva, que debe permitir el mejoramiento de las condiciones necesarias para el pleno goce de estos derechos.

El carácter vinculante surge para el Estado por su ratificación o adhesión voluntaria y de buena fe. A partir de ello, el Estado se obliga, no con otros Estados Partes, sino con el individuo que habita en su jurisdicción, que en los términos del tratado sobre derechos humanos son efectivamente los auténticos destinatarios.

En general, el Estado asume dos obligaciones básicas: la primera, la de respetar los derechos del niño, y la segunda, la de garantizar el ejercicio de los mismos.

La obligación de respetar los derechos humanos, implica para el Estado y sus agentes una abstención de realizar cualquier acto, sea de naturaleza administrativa, legislativa o judicial que amenace o viole los derechos humanos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño.

La obligación de garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos a todo menor y a sus representantes legales sometidos a su jurisdicción, importa el deber del Estado de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos del niño. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos del niño.

Por el carácter vinculante, la Convención es oponible jurídicamente a todos los Estados en materia de derechos humanos, siempre que exista el marco convencional pertinente que prevea derechos a los individuos y los mecanismos procesales necesarios para llevarlos a cabo(29).

La existencia de mecanismos de supervisión en la Convención sobre los Derechos del Niño determina para el Estado la obligación de cooperar en la supervisión internacional, proporcionando información oportuna, pertinente y veraz respecto de la situación general de los derechos humanos en su jurisdicción, a fin de que el Comité sobre los Derechos del Niño pueda evaluar si dicho Estado cumple o vulnera los derechos específicos de la infancia y, en su caso, dictar la recomendación correspondiente.

4. La interpretación de los derechos específicos de la infancia

Como parte del sistema internacional de derechos humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño participa de las características especiales que el derecho internacional de los derechos humanos(30) reconoce para la eficiencia de dichos derechos, a saber:

1. La autoaplicabilidad: El carácter de autoejecutividad o autoaplicabilidad de los tratados sobre derechos humanos, consiste en la posibilidad de aplicar sus disposiciones directamente en el derecho interno, sin necesidad de un desarrollo legislativo previo, por lo que los jueces pueden (y deben) aplicar las disposiciones de los tratados en forma directa e inmediata(31).

A partir de esta característica, se permite el reconocimiento de los derechos directamente de los tratados sobre derechos humanos en los casos en que no estén expresamente reconocidos o que, estándolo en la Constitución, no estén desarrollados a través de normas de menor rango. Las normas de los tratados sobre derechos humanos contienen mandatos aplicables directamente y exigibles judicialmente.

2. La progresividad: Por esta característica, el sistema internacional de los derechos humanos exige a los Estados que cumplan con tomar diferentes medidas para procurar las condiciones necesarias en su jurisdicción, que permitan el ejercicio pleno de los derechos humanos contenidos en los tratados de los cuales son parte, cuyo cumplimiento se hace inmediato, desde su entrada en vigor.

Asimismo, esta característica busca el desarrollo constante del sistema internacional de derechos humanos, cuyos mecanismos y normas básicas permiten su progreso permanente y su adaptación a la circunstancia histórica de tiempo y espacio en que se aplican(32).

3. La subsidiaridad: El sistema internacional de los derechos humanos es un mecanismo de supervisión internacional, constituyéndose en un sistema subsidiario, es decir que antes de ponerse en funcionamiento, se presume la actuación de un sistema de protección interna. Debe funcionar en un primer momento el sistema jurídico en materia de derechos humanos y de prevención de violación de cada Estado. Ello implica que, al interior del Estado, debe existir un ordenamiento jurídico que, a la vez, consagre derechos y tenga previsto un mecanismo rápido y eficaz para reparar las violaciones de los mismos.

Las anotadas características especiales que el derecho internacional de los derechos humanos reconoce para la eficiencia de los derechos humanos, deben tenerse presente al momento de la interpretación del tratado.

En el ámbito del Derecho Internacional, la interpretación de cualquier tratado, plantea dos cuestiones esenciales: quién puede interpretar y cómo se interpreta(33).

En cuanto al quién, la interpretación puede ser realizada por los propios Estados Partes en el tratado o en un acto posterior, lo que se conoce como interpretación auténtica; por órganos jurisdiccionales internacionales, llamados a decidir por las partes en un litigio, en cuyo caso la interpretación limita su fuerza obligatoria a dichas partes del caso sublitis; o, por órganos estatales de derecho interno (ejecutivo, legislativo o judicial), no oponible al otro u otros Estados contratantes. A estos habría que agregar la interpretación doctrinal, que es aquella llevada a cabo por los juristas por medio de dictámenes, resoluciones y acuerdos de institutos científicos, publicaciones, etc.(34).

En cuanto al cómo, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, consagra un conjunto de principios generales de interpretación (principales y complementarios), aplicables a cualquier tratado internacional, incluyendo los tratados de derechos humanos. Adicionalmente existen otros principios especiales de interpretación aplicables solo a estos últimos tratados.

a) Principios generales principales:

a.1 Del sentido ordinario y natural de los términos: De acuerdo con este principio, los términos de un tratado deben ser interpretados conforme a su sentido natural y usual, pues los convenios no son siempre redactados por juristas, que podrían emplear una terminología más técnica.

a.2 Del contexto: Conforme a este principio, los términos de un tratado no deben ser interpretados aisladamente, sino dentro del contexto, que puede atribuirles un significado diferente o particular. Para tal efecto, se entiende por contexto, el conjunto del tratado, cada una de sus partes y todas ellas interrelacionadas entre sí(35).

El artículo 31 de la Convención de Viena precisa que el contexto comprende el texto, el preámbulo y los anexos; además, todo otro acuerdo concertado entre las mismas partes que se refiera al tratado así como a los actos de carácter unilateral, tales como las declaraciones interpretativas.

a.3 De la conformidad con el objeto y fin del tratado: Este principio señala que se debe adecuar el tratado “al propósito que guió a las Partes a contratar (principio de la ratio legis)”(36). En otras palabras, en cualquier proceso de interpretación debe tenerse siempre en cuenta el objeto para el cual fue creado el tratado.

a.4 De la conducta ulterior de las partes: Este principio de interpretación apunta al análisis del comportamiento de las Partes al momento de ejecutar las cláusulas del acuerdo, lo que implica una interpretación auténtica. Tal práctica ulterior constituye una prueba objetiva del acuerdo de las Partes en cuanto al sentido de cada cláusula del tratado.

b) Principios generales complementarios:

Si de la aplicación de los principios generales principales de interpretación, se obtiene un resultado oscuro o ambiguo, se puede recurrir entonces a los denominados principios generales complementarios de interpretación, a efectos de determinar el verdadero sentido y alcance de un tratado. En otras palabras, estos principios complementarios no pueden ser aplicados de manera conjunta con los primeros, sino tan solo cuando estos últimos no brindan un resultado cierto en la interpretación(37). Estos principios complementarios son:

b.1 Del efecto útil.- Este principio significa que las disposiciones de los tratados deben ser interpretadas más bien en el sentido a través del cual pueden tener efecto, que en el sentido a través del cual no podrían producir ninguno.

b.2 De los trabajos preparatorios.- Es el procedimiento encaminado a averiguar la voluntad o intención de las Partes a través de la investigación de la historia de la elaboración del texto. “Se denominan trabajos preparatorios al conjunto de instrumentos, actas, declaraciones o debates en las que constan o se hallan registrados los diversos antecedentes y trabajos de una conferencia, congreso, convención o tratado”(38).

c) Principios especiales:

Adicionalmente, para la interpretación de los tratados de derechos humanos, no solo deben tomarse en cuenta los principios generales de interpretación antes descritos, sino fundamentalmente, ciertos principios especiales que responden a la naturaleza jurídica de estos instrumentos. Estos principios especiales son:

c.1 El principio de interpretación pro homine.- Este principio puede ser entendido de dos maneras: “Como una directriz de preferencia de normas pero también como una directriz de preferencia de interpretaciones”(39).

En el primer caso, el principio consiste en privilegiar la norma más favorable al ser humano, con independencia de su jerarquía o de si está contenida en una norma interna o internacional. En el segundo caso, el principio consiste en interpretar la norma de la manera más favorable a la persona. En este sentido, si el precepto en cuestión permite dos o más interpretaciones, habrá que optar por la más protectora de la persona y desechar las más restrictivas(40).

Finalmente, cabe señalar que muchas veces este principio pro homine obliga al intérprete a dejar de lado el principio de interpretación “del objeto y fin del tratado”. Ello debido a que los tratados de derechos humanos buscan proteger a las personas y no a los Estados que lo celebran. “Esto último significa que, siempre y en todos los casos, el fin último de protección a la persona, se debe colocar por encima de cualquier otro fin particular, que pueda ser perseguido por los Estados Partes de un tratado sobre derechos humanos, lo que en la práctica implica muchas veces dejar de lado este principio general de interpretación. En todo caso, si estos dos principios de interpretación resultan compatibles, no existirá problema alguno en aplicar ambos”(41).

c.2 El principio de interpretación dinámica.- De acuerdo con este principio, las normas sobre derechos humanos deben ser interpretadas conforme a los avances y progresos de la humanidad en el tiempo; en otras palabras, los tratados de derechos humanos deben ser interpretados de la manera más favorable al individuo, lo que implica que dicha interpretación se realice a la luz de los valores vigentes en ese momento, y no de los valores vigentes al momento en que se consagró el derecho. “En suma, el principio de interpretación dinámica nos lleva a determinar el alcance y contenido de los derechos humanos no en función del momento en que fueron consagrados sino más bien en función de su evolución posterior y adaptación a las nuevas realidades”(42).

Aplicando lo expuesto, la Convención sobre los Derechos del Niño debe ser interpretado de acuerdo con los principios de la buena fe, con el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos (pacta sunt servanda) y teniendo en cuenta su objeto y fin. Este último principio resulta fundamental para la interpretación de la Convención sobre los Derechos del Niño, pues sus disposiciones deben ser interpretadas de acuerdo a su objeto y fin, que es en definitiva, la protección de los derechos de la infancia.

Pero, además, al aplicar una norma de la Convención sobre los Derechos del Niño, debe entenderla conforme a los principios de interpretación específicos para los tratados de derechos humanos y a los dispositivos previstos en ese tratado de derechos humanos.

Siendo así, en la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño debe preferirse una interpretación a favor del interés superior del menor, por ser este el objeto y fin específico del tratado(43).

Este principio de interpretación es también conocido como el criterio de la primacía de la norma más favorable a las personas protegidas (interpretación pro homine) expresamente en los tratados de derechos humanos. “Este criterio permite, en primer lugar, reducir o minimizar considerablemente las supuestas posibilidades de ‘conflictos entre instrumentos legales en sus aspectos normativos; contribuye, en segundo lugar, a obtener mayor coordinación entre tales instrumentos en dimensión tanto vertical (tratados e instrumentos de derecho interno) como horizontal (dos o más tratados); y, finalmente, contribuyen, en tercer lugar, a demostrar que la tendencia y el propósito de la coexistencia de distintos instrumentos jurídicos solo buscan ampliar y fortalecer la protección”(44).

Asimismo, los derechos de la infancia deben entenderse e interpretarse de una manera amplia y dinámica; ello implica que, en sentido contrario, las restricciones a los derechos requieren de una interpretación restringida.

En ese sentido, la interpretación más adecuada de una norma de la Convención será aquella realizada al momento en que la interpretación se lleve a cabo, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. “El fundamento de este principio se encuentra en que los valores protegidos que constituyen, a su vez, eventuales justificaciones a la restricción de estos derechos (moral, seguridad, etc.) son conceptos abiertos y dinámicos que pueden variar de contenido de acuerdo con los avances de la sociedad. De allí que los valores deben interpretarse de acuerdo con el contenido vigente al momento de interpretarse”(45).

En última instancia, toda interpretación debe sustentarse en la dignidad de la persona humana como fuente de toda protección y como valor supremo a partir del cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos.

5. La recepción de la Convención sobre los Derechos del Niño en el derecho interno peruano

Existen diversas teorías que tratan de explicar cómo se produce la recepción de un tratado internacional en el ordenamiento interno de un Estado. No obstante, debe destacarse que nuestro ordenamiento jurídico no se afilia exclusivamente a una de las corrientes que se describirán seguidamente. Ello se comprueba, desde que en la Constitución no se han regulado los tratados internacionales en función del sistema de fuentes del derecho; conteniendo ella, solo algunas disposiciones dispersas.

a) Tesis de la soberanía: doctrina dualista y doctrina monista interna. Sobre la base del principio de la soberanía jurídica de los Estados, para la doctrina dualista existen dos ámbitos o espacios propios del derecho y la jurisdicción: uno internacional y otro nacional. En efecto, según el dualismo el derecho internacional es la norma que regula a las relaciones entre los Estados soberanos; mientras que la ley nacional se aplica al interior del Estado y regula las relaciones jurídicas de sus ciudadanos con los otros y con el gobierno. De modo que, de acuerdo con esta tesis, los tratados no primarían sobre las leyes, tan solo serían una fuente de interpretación para los jueces, sin capacidad jurídica vinculante(46).

En cambio, la doctrina monista destaca la uniformización del derecho y la jurisdicción en el ámbito internacional y nacional. Por ello, se ha postulado la integración de los tratados al derecho nacional soberano, a través de un acto legislativo expreso de la voluntad del Estado; pudiendo otorgarle la primacía al derecho interno sobre el derecho internacional(47).

b) Tesis internacional: doctrina monista internacional y doctrina de la integración. La primera de estas tesis asume la supremacía del derecho internacional aún en el ámbito nacional, así como la posición preferente de la persona como sujeto del derecho internacional. Esta doctrina es la antítesis de los postulados jurídicos nacionalistas de la existencia de la soberanía de los Estados y reduce la vigencia de la ley nacional en función del tratado internacional.

En ese sentido, la vieja tesis del monismo nacional se ha revertido hacia una doctrina del monismo internacional, que expresa jurídicamente la uniformización del Derecho y la jurisdicción nacional en función de la internacional(48).

La segunda posición, caracteriza al derecho internacional como un derecho de coordinación, sobre la base de la responsabilidad de los Estados; en función de la cual, ya no se postula la derogación automática de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, sino su armonización sobre la base de la integración razonada del tratado al derecho interno(49).

c) Tesis humanista: doctrina de la persona humana. El derecho internacional de la segunda postguerra mundial ha establecido nuevos principios jurídicos que se fundan en la defensa de la persona humana y de su dignidad; subordinando la soberanía jurídica del Estado en caso de contradicción, aunque solo sea de manera limitada. Con esta tesis se afirma la primacía de la persona humana. De acuerdo con ella, en unos casos el tratado prevalecerá sobre la ley, cuando sea más beneficiosa a la persona humana; lo que en otros casos, podría derivar en la prevalencia de la ley, cuando esta sea más tutelar de los derechos humanos que el tratado(50).

Un vez producida la recepción del tratado internacional en el ordenamiento interno de un Estado, conviene analizar los efectos que ello causa. Al respecto, la doctrina ha clasificado a los tratados sobre derechos humanos de modo general, en dos grupos: uno primero en el cual se otorga efectos directos a disposiciones de dichos tratados considerándolos como “self-executing” o de aplicabilidad directa(51); y un segundo grupo en el cual el derecho constitucional determina que, aun ratificados, tales tratados no se tornan ipso facto derecho interno, sino que para ello se requiere legislación especial que los incorpore(52).

Siendo la Constitución la norma de mayor jerarquía, la que establece la organización política del Estado, es en ella donde se desarrolla el tratamiento que el derecho interno hace de los tratados y en especial de los tratados de derechos humanos. De acuerdo con ello, se señala la jerarquía de los tratados en el sistema normativo atendiendo a su especialidad, se establece la interpretación que se debe realizar de los mismos en relación con los derechos contenidos en la Constitución e, incluso, en algunos países se establecen los procedimientos especiales que se requieren para su aprobación.

En ese sentido, en las Constituciones se contemplan diversas cláusulas relacionadas con esta materia:

a) Cláusulas constitucionales interpretativas. Se presenta en aquellas Constituciones que han optado por otorgarles a los apoderados jurídicos pautas concretas acerca de cómo se deben interpretar los tratados de derechos humanos y en ellas han incluido referencias al derecho internacional(53).

Siguiendo esta tendencia, la Constitución peruana de 1993 contiene una cláusula interpretativa, en la Cuarta Disposición Final y Transitoria, en la que se señala que: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”.

b) Cláusulas constitucionales de derechos implícitos. En este tipo de cláusulas se suele establecer que los derechos expresamente declarados en la Constitución no implican la negación de otros que surgen de la naturaleza humana, que son inherentes al hombre, o a la sociedad popular, etc.(54).

En materia de derechos implícitos hay dos vertientes diferenciadas en el constitucionalismo latinoamericano. Por un lado, están aquellas constituciones en las que los derechos reconocidos constitucionalmente no excluyen otros incluidos en normas internacionales. La otra vertiente la integran las constituciones que señalan que el catálogo de derechos que figura en ellas y en otros tratados no niegan otros que son inherentes a la persona(55).

En la Constitución peruana, el constituyente optó por la segunda corriente al prescribir en el artículo 3 que: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.

c) Cláusulas constitucionales reguladoras de procedimientos especiales. Una técnica que algunas Constituciones utilizan, es prever mecanismos especiales para la aprobación o denuncia de tratados de derechos humanos. Los constituyentes optan por dejar de lado el procedimiento regular y exigen mayorías calificadas para habilitar a un órgano la realización de un determinado acto –sea para denunciar o aprobar tratados de derechos humanos– distinto a otros de similar naturaleza(56).

Con relación a la Constitución peruana, esta contiene dos cláusulas, en sus artículos 56 y 57, señalando lo siguiente: “Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos humanos. 2. Soberanía, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa nacional. 4. Obligaciones financieras del Estado. También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución”.

Se agrega que: “El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a estos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República. La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de este”.

d) Cláusulas constitucionales declarativas. Las llamadas cláusulas declarativas son aquellas que recurren a normas o principios cuyos contenidos no se encuentran determinados con precisión sino que tienen un alcance amplio que debe ser interpretado.

Este tipo de cláusulas se encuentra generalmente en los preámbulos de las normas, cuando señalan los fines y objetivos de los tratados, en pautas relativas a política exterior del Estado, en las que representan directrices de política y en pautas de actuación para órganos estatales, previendo deberes jurídicos que tienen por destinatarios a los órganos estatales(57).

La Constitución peruana, en el primer párrafo del artículo 44, consagra una cláusula declaratoria al establecer que: “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y, promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y el desarrollo integral y equilibrado de la nación”.

Cabe anotar que el Tribunal Constitucional, refiriéndose a los tratados como fuentes normativas, destaca que “el tratado (…) tiene algunas características especiales que lo diferencian de las otras fuentes normativas. Ello porque, por un lado, los órganos de producción de dicha fuente (esto es, los Estados y los organismos internacionales que celebran el tratado), desarrollan su actividad productora en el ámbito del derecho internacional, y por otro, porque su modo de producción (por ejemplo las reglas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –negociación, aprobación y ratificación) se rige por el derecho internacional público”(58). Agrega que los tratados son incorporados a través de la integración normativa. Así, “a diferencia de las demás formas normativas que se producen en el ámbito del derecho interno peruano, los tratados son fuente normativa, no porque se produzcan internamente, sino porque la Constitución así lo dispone. Para ello, la Constitución, a diferencia de las otras formas normativas, prevé la técnica de la recepción o integración de los tratados en el derecho interno peruano. Así, el artículo 55 de la Constitución dispone: los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Es la propia Constitución, entonces, la que establece que los tratados internacionales son fuente de derecho en el ordenamiento jurídico peruano. Por mandato de la disposición constitucional citada se produce una integración o recepción normativa del tratado”(59). Por último, precisa que los tratados sobre derechos humanos son incorporados, además, a través de la integración interpretativa; cuando indica que “adicionalmente cabe señalar que, si bien el artículo 55 de la Constitución es una regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece: las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional –conforme al artículo 55 de la Constitución– sino que, además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o recepción interpretativa”(60).

6. La jerarquía de la Convención sobre los Derechos del Niño en el derecho interno peruano

La jerarquía de los tratados de derechos humanos en nuestro orden jurídico resulta de vital importancia para nuestro análisis, en tanto que dicha jerarquía determina el valor normativo que ellos tienen. A su vez, ello deberá ser tomado en cuenta por los jueces, quienes deberán en definitiva aplicar dichos tratados en sus resoluciones y sentencias.

De la revisión de la Constitución de 1993, se aprecia que no tenemos determinada clara y expresamente la jerarquía de los tratados; que, por el contrario, el constituyente ha optado por establecer distintos niveles en los que se ubicarían los tratados en los que el Estado peruano es parte, dependiendo de la materia que regulen.

Sin embargo y respecto de la jerarquía de los tratados internacionales sobre derechos humanos, se aprecian las siguientes tesis:

a) Rango supraconstitucional. Esta tesis uniformiza el Derecho y la jurisprudencia nacional e internacional, bajo la primacía del derecho internacional. En tal sentido, siguiendo la tesis monista se asume la supremacía del tratado internacional sobre la Constitución –de tal manera que en caso de conflicto entre la Constitución y el tratado, prima el tratado–, postulado que adquiere plena vigencia para la defensa de los derechos humanos, en la medida que la persona humana constituye un sujeto del derecho internacional. Esta doctrina condiciona la validez de la ley nacional a su concordancia con el tratado internacional.

“Desde la doctrina de la integración, el artículo 57 de la Constitución de 1993 al establecer que ‘cuando un tratado internacional afecte una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitución antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo’, deja abierta la posibilidad de la prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos respecto de la Constitución del Estado, cuando la adopción de un tratado de esta materia implique una modificación constitucional”(61).

Este cambio operaría con la misma fuerza de ley de una ley constitucional capaz de reformar por sí misma la Constitución, en virtud de la autorización del poder constituyente. En el caso contrario, que se aprobase el tratado sin el requisito del procedimiento agravado de votación para una reforma constitucional, dicho tratado sería inconstitucional; pudiéndose deducir su nulidad en sede constitucional.

b) Rango constitucional. Si bien la Constitución de 1993 no ha mantenido el antiguo artículo 105 de la Constitución de 1979, según el cual “los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional (…)”; una parte de la doctrina concluye que los tratados sobre derechos humanos ya no gozan de la misma jerarquía que la Constitución.

Sin embargo, otro sector de la doctrina señala que por la cláusula de los derechos implícitos –numerus apertus–, recogida en el artículo 3 de la Constitución (“La enumeración de los derechos establecidos en el capítulo relativo de los derechos fundamentales no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”), los tratados que versan sobre derechos humanos, al regular materia de nivel constitucional, tienen por su contenido material una jerarquía de carácter constitucional; motivo por el cual, gozan del rango constitucional por la materia constitucional que abordan.

c) Rango supralegal. Se basa en el valor que tienen los tratados internacionales sobre las normas legales del derecho interno, pero inferior a la Constitución. Este era el caso del artículo 101 de la Constitución de 1979, el que disponía: “En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero”. Si bien la Constitución de 1993 no mantuvo este artículo; en cambio, sí mantuvo el referido a que “las normas relativas a los derechos humanos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derecho Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”.

Esta tesis busca armonizar el derecho interno con el derecho internacional; subordinando la interpretación de la ley nacional a los tratados. Es decir, que el ámbito o espacio propio del derecho y la jurisprudencia basados en la ley se subordinan a los tratados y sentencias internacionales. En función de lo cual, se establece una integración esencial entre el derecho internacional y el derecho nacional –infraconstitucional–, en la medida que al regular una misma materia por el principio de jerarquía, el tratado prevalece sobre la ley.

d) Rango legal. Esta tesis se basa en una interpretación positivista del artículo 200, inciso 4, de la Constitución; en la medida que, la acción de inconstitucionalidad “procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados (…)”, se les otorgaría a estas últimas normas igual jerarquía normativa que a la ley. Ahora bien, como los tratados internacionales aprobados y ratificados forman parte del derecho nacional, según el artículo 55 de la Constitución, las colisiones entre los tratados y las leyes nacionales se resolverían, no por el principio de jerarquía, dado que el tratado y la ley comportan el mismo rango legal; sino, por los principios de competencia o de prevalencia de la norma especial sobre la general y de la norma posterior sobre la anterior.

Esta concepción es propia de la antigua idea soberana del Estado nacional, que asumió el viejo principio según el cual, la validez y vigencia de un tratado internacional estaba a condición de que una ley nacional así lo dispusiera. Sin embargo, contemporáneamente el tratado internacional constituye una norma legal al interior de cada Estado, que también regula las relaciones del gobierno con sus ciudadanos.

e) Tratados ejecutivos. Los tratados simplificados son los acuerdos internacionales sobre materia de dominio propio del Poder Ejecutivo, como los convenios arancelarios o de libre circulación de personas y mercaderías entre países; asuntos que son de competencia administrativa del Poder Ejecutivo(62).

Como se ha advertido, a diferencia de la Constitución de 1979, en la Constitución actual, el constituyente no ha señalado expresamente el valor normativo que se le debe asignar a los tratados, menos aún el tratamiento de los relativos a derechos humanos; lo que constituye un error(63). Por este motivo, para conocer el valor normativo de los tratados es necesario recurrir a una labor interpretativa.

Los que sostienen la tesis del rango legal de los tratados de Derechos Humanos se fundamentan en dos cuestiones: primero, el tratado es aprobado por el Congreso mediante Resolución Legislativa, según lo dispuesto en el artículo 56 de la Constitución. Sin embargo, es de observarse que el tratado y la norma aprobatoria en el derecho interno son actos distintos que no deben confundirse. “La norma aprobatoria, en nuestro caso es una resolución del Congreso, resulta siendo un acto autoritativo del ingreso del tratado al derecho interno que revista tal modalidad para fiscalizar o controlar el acto principal que es el tratado”(64).

El segundo fundamento se encuentra en el valor normativo que atribuye a los tratados el artículo 200, inciso 4, de la Constitución. Por esta disposición, como la acción de inconstitucionalidad procede contra la ley o normas de rango legal, al ser posible interponer dicho recurso contra los tratados, estos tendrían rango legal. No obstante, aquí también no se realiza la aludida distinción.

Es por ello, que la doctrina desplegó todos sus esfuerzos para, vía interpretativa, buscar darle un rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos(65). Entre estos esfuerzos merece destacarse aquel que sostiene que, en virtud de los artículos 2 y 3 de la actual Constitución peruana, se puede lograr establecer sin mayor dificultad que las normas sobre derechos humanos contenidas en tratados, siguen teniendo rango constitucional. Según este planteamiento, mientras el artículo 2 consagra un listado de derechos fundamentales de la persona, el artículo 3 establece que “la enumeración de los derechos establecidos […] no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre […]”. Esto equivale a decir que los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos no solo abarcan el listado del artículo 2 de la Constitución, sino todos aquellos derechos de la persona consagrados en instrumentos internacionales, hayan o no sido ratificados por el Perú; todos los cuales pueden ser considerados derechos con rango constitucional en nuestro ordenamiento jurídico. Asimismo, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, se suma a esta interpretación, cuando dispone que las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú(66).

Sin embargo, a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de julio de 2000 se frustraron estos esfuerzos de interpretación para salvar la omisión de la actual Constitución. En efecto, en dicha sentencia se afirmó el rango legal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y con ello, el rango legal de todos los tratados de derechos humanos(67).

No obstante, el Tribunal Constitucional, a través de una nueva sentencia, ha corregido las deficiencias de su anterior fallo. Con ello, permitirá a los magistrados sostener, vía interpretación, el rango constitucional de las normas contenidas en tratados de derechos humanos, sin que ello implique infringir la supremacía del Tribunal Constitucional en materia de interpretación constitucional(68). Se trata de la Sentencia del 26 de abril de 2006 en la que, por la especial integración normativa e interpretativa de los tratados de derechos humanos al derecho interno peruano –que lo diferencia de los demás tratados– conforme a la Constitución, el Tribunal Constitucional señala que en “la pirámide jurídica nacional” ocupan la “primera categoría, las normas constitucionales y las normas con rango constitucional”, a saber: “1er. grado: la Constitución. 2do. grado: leyes de reforma constitucional. 3er. grado: tratados de derechos humanos”; precisando que los demás tratados, que no se refieran a la materia de los derechos humanos, son los que tienen rango de ley(69).

III. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

La evolución actual del pensamiento jurídico permite afirmar que, tras la noción de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria.

Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de personas, entre los cuales están los niños(70).

La Convención sobre los Derechos de los Niños es una excelente síntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carácter general y de principios y derechos propios de la tradición jurídica vinculada a los derechos de la infancia. Sin embargo, las disposiciones de la Convención deben ser interpretadas y comprendidas sistemática y armónicamente; esto tendrá particular importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto, aquellos principios que la Convención ha recogido del anterior derecho de familia o de menores, como es el caso del de “interés superior del niño”.

Es en este marco que se propone analizar la noción del “interés superior del niño”, fórmula usada profusamente por diversas legislaciones en el presente siglo, pero que adquiere un nuevo significado al ser incorporada en el artículo tercero de la Convención.

Generalmente, se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extrajurídico.

Por esta razón, diversos autores han puesto de relieve que el carácter indeterminado de esta noción impide una interpretación uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurídica. Existen quienes lamentan que la Convención la recogiera, porque amparados en “el interés superior” se permitiría un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitaría la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra.

Por ello, urge desarrollar una interpretación que supere estas objeciones, favoreciendo una concepción jurídica precisa del “interés superior del niño” que reduzca razonablemente la indeterminación y sea congruente con la finalidad de otorgar la más amplia tutela efectiva a los derechos del niño, en un marco de seguridad jurídica.

Se parte de considerar que la Convención ha elevado el “interés superior del niño” al carácter de norma fundamental, con un rol jurídico definido que, además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas.

Así lo ha reconocido el Comité de los Derechos del Niño, establecido por la propia Convención, que ha señalado que el interés superior del niño es uno de los principios generales de la Convención, llegando a considerarlo como principio “rector-guía” de ella.

De este modo, cualquier análisis sobre la Convención no podrá dejar de hacerse cargo de esta noción, pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una decisión o medida en el “interés superior del niño” deberá regirse por la interpretación que se desprende del conjunto de las disposiciones de la propia Convención.

Se parte de considerar que el “interés superior del niño” es una alocución que ha entrado en la historia jurídica de la humanidad de manera muy reciente, primero bajo la noción de “bien del niño”, después en su forma actual como principio general por la consagración que le ha dado la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 3. Es por tanto, un concepto jurídico muy moderno, que apenas ha sido objeto de estudios de manera global, ya que el contenido permanece bastante impreciso y las funciones son múltiples. Es en consecuencia más examinado respecto a un punto preciso o aplicado en la jurisprudencia, que verdaderamente explicado de manera sistemática.

1. El proceso de formación histórica del “interés superior del niño”

Resulta claro que la referencia al panorama histórico advierte del sentido que se busca alcanzar con el concepto del “interés superior del niño”, lo que resulta de utilidad para su interpretación.

El desarrollo del “interés superior del niño” como concepto jurídico es el resultado de la evolución social y jurídica en torno a la infancia(71). El término era usado antes en el Derecho de familia con tintes éticos en unos casos, como el favor legitimitatis en el campo de la filiación, o de tipo social o familiar en otros, como el favor filii, frente al interés del o de los padres en el terreno de la patria potestad; evidenciando una perspectiva y aplicación limitada, con planteamientos y alcances diferentes.

Hoy, con la Convención sobre los Derechos del Niño, la cuestión es distinta. Por un lado, frente a una concepción tradicionalista, que concedía al niño un estatus de persona meramente protegida, una concepción moderna, actual, le reconoce como sujeto de derechos que, a partir de cierto momento de su vida (la adolescencia), podrá ejercer por sí mismo derechos y libertades indeclinables. Desde esta perspectiva, el “interés superior del niño” consiste en la adquisición progresiva de mayor autonomía y una identidad de “adulto” que le habilite para ejercer directamente tales derechos y libertades. Por otra parte, el “interés superior del niño” es uno de los principios y valores emergentes del Estado de Derecho que irradia energía jurídica, no solo al ordenamiento jurídico en general, sino también a la actuación de los órganos estatales e instituciones públicas. Desde esta perspectiva, el “interés superior del niño” consiste en su consideración en la formulación de las políticas públicas y en la legislación relativa a la infancia.

El panorama histórico, anterior a la Convención sobre los Derechos del Niño, muestra que antes del siglo XIX los ordenamientos jurídicos regulaban la situación de la infancia solo a partir de las atribuciones de los padres sobre sus hijos. Es a partir del siglo XIX que se fue construyendo el concepto. La respuesta del Derecho respecto a la niñez se centró en el intento de plasmar este concepto en el ámbito de los ordenamientos nacionales relativos a la familia, reconociendo progresivamente al “interés superior del niño” a partir de la consideración de los “intereses” o “necesidades” de la infancia.

En el siglo XX, el concepto del “interés superior del niño” llega a tener un posicionamiento fundamental; sin embargo, el enfoque tutelar y paternalista imperante en los inicios de aquella época, restringía la adopción del concepto solo a la esfera del derecho de familia.

Es a partir de la promulgación de los primeros instrumentos internacionales referidos a la protección de los derechos de la infancia, la historia del desarrollo del concepto tiene en el siglo XX un rápido proceso de maduración en diversos ámbitos. Así, en la Declaración de Ginebra de 1924, llamada Declaración de los Derechos del Niño por la Sociedad de Naciones, se señalaba: “(…) la humanidad debe conceder al niño cuanto estime mejor y más beneficioso para él (…)”. Posteriormente, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se resalta que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”.

Es en el segundo principio de la Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959, de las Naciones Unidas, en el que aparece por vez primera el concepto para la formulación de leyes relativas a la infancia: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”.

En la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979, el concepto es considerado para reglar la conducta de los padres en la educación y crianza de los hijos: “Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, teniendo en cuenta que el interés de los hijos es la consideración primordial en todos los casos”.

No obstante, es con la previsión del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño que se comprende un amplio margen de aplicación, que supera la acción del Estado, para incluir a los organismos privados y abarcar todas las medidas concernientes a los niños. Así, se dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Esta breve síntesis del proceso de formación del concepto del “interés superior del niño” nos muestra que, desde su concepción original, se le entiende como el instrumento adecuado para hacer efectiva la especial protección que se otorga a los niños, cuyo ámbito de aplicación se ha ido ampliando paulatinamente a partir de la supresión de abusos en el ámbito de las relaciones familiares hasta su consideración en la formulación de leyes y políticas públicas relativas a la infancia. El matiz es de talla: de una definición negativa: no hacer daño al niño; se ha llegado a una prescripción positiva: asegurarse del bien del niño.

2. El “interés superior del niño” en la Convención sobre Derechos del Niño

Como queda expuesto, el apogeo de este interés por el niño desemboca en la novedosa posición, consagrada por la Convención sobre los Derechos del Niño, que ubica al niño en la situación de un objeto de protección al mismo tiempo que de un sujeto de derecho. Es esta situación de sujeto de derecho la que va a obligar a una modificación importante en las mentalidades, en las leyes nacionales y en los instrumentos internacionales.

Es este nuevo estatuto, que opera una verdadera revolución en la manera de considerar al niño, el que justifica la introducción de un nuevo concepto jurídico: “el interés del niño”. Se ha pasado del interés por el niño a la necesidad de inventar un instrumento de medida que se llama el “interés superior del niño”.

2.1 Generalidades

El Comité de los Derechos del Niño ha subrayado que los derechos del niño deben ser considerados como un todo y ha insistido en la interdependencia de los artículos, en particular de los que han sido reconocidos como principios generales (artículos 2, 3, 6 y 12) en la Convención sobre los Derechos del Niño. Así pues, los principios de no-discriminación, de supervivencia y desarrollo, así como de respeto de la opinión del niño, deben tenerse en cuenta para determinar el interés superior del niño en una situación concreta o el interés superior de niños considerados como grupo.

La determinación del interés superior corresponde al espíritu de la Convención en su totalidad y, en concreto, al énfasis que esta pone en el niño como individuo, con sus opiniones y sentimientos propios, y como persona con plenos derechos civiles y políticos, a la vez que como beneficiario de protecciones especiales. “Este principio debe aplicarse junto con los otros principios generales cada vez que la Convención no establece una norma precisa”(72).

El artículo 3, primer párrafo, de la Convención sobre los Derechos del Niño funda el principio del interés superior del niño: “En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

2.2. El “interés superior del niño” en los trabajos preparatorios de la Convención sobre los Derechos del Niño

Como se ha expuesto, la referencia a los trabajos preparatorios son reconocidos como uno de los principios generales complementarios para la interpretación de los tratados sobre derechos humanos, siempre que de la aplicación de los principios generales principales de interpretación se obtenga un resultado oscuro o ambiguo. A pesar de ello, resulta útil analizarlos a fin de tener presente la voluntad o intención expuesta durante la elaboración del texto.

En 1978, debido a que la Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959 carecía de una exhaustiva enumeración de los derechos de los niños, así como por su carácter, ya analizado, de texto sin obligaciones jurídicas para los Estados Partes, el Gobierno de Polonia presentó a la Comisión de Derechos Humanos un proyecto sobre una Convención de las Naciones Unidas, relativa a los derechos del niño(73).

Posteriormente, y a efectos de lograr que se aprobara dicha Convención, la misión permanente de la República Popular Polaca ante la oficina de las Naciones Unidas, con sede en Ginebra, envió, el 5 de octubre de 1979, a la División de derechos humanos, un nuevo proyecto de Convención para que fuera distribuido entre todos los gobiernos.

En ese año y a petición de la Asamblea General, la Comisión de Derechos Humanos, en su sesión 1479ª, creó un grupo de trabajo, también con sede en Ginebra, de composición no limitada, con el fin de elaborar dicha Convención. Los trabajos comenzaron utilizando como texto base el segundo documento elaborado por Polonia(74).

El Grupo de Trabajo analizó el contenido del artículo 3, que constaba de tres párrafos en el proyecto polaco. Con respecto al primer párrafo –que es el que interesa a efectos del presente trabajo– se establecía que en todos los asuntos que puedan afectar al niño “la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Se argumentó que con esta noción se proporciona una pauta de comportamiento de todos los llamados a aplicar la Convención, como un importante criterio de interpretación.

Sobre este punto, un grupo de representantes presentó una enmienda, para modificar lo aprobado en primera lectura(75), en virtud de la cual, el interés superior del niño, no debía ser la única consideración, sino una de las más importantes a la hora de adoptar cualquier medida de carácter oficial. Esta propuesta fue aprobada por considerarse que “aunque el interés superior del niño debería ciertamente ser una razón primordial en el actuar de los que le rodeen, no debería ser única, ya que en determinados momentos, al aplicar este criterio, se pudiese producir una colisión entre derechos, lo que solo podría ser solucionado ante cada caso concreto”(76).

Por otro lado, también se discutió si por razones humanitarias, el interés superior del niño, debía ser también, una consideración primordial en las medidas que no tuvieran carácter oficial, esto es, en las decisiones que adoptaran los padres, tutores o instituciones sociales, aunque, finalmente pareció poco conveniente imponer obligaciones a los padres o tutores a través de un instrumento de carácter internacional.

Finalmente, a pesar de los arduos debates, se aceptó el texto primitivamente propuesto, suprimiendo en la redacción definitiva la palabra “oficiales”, y estableciendo que el principio del “interés superior del niño” afectará a todas las medidas que tomen “las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”.

2.3 “The best interests”significa: ¿“los mejores intereses” o “el interés superior”?

Previo al análisis del texto del artículo 3, primer párrafo, de la Convención sobre los Derechos del Niño, resulta relevante advertir las dificultades presentes al considerar su traducción; lo que influye, decididamente, en la determinación del contenido semántico de la expresión “interés superior del niño”.

En efecto, la versión oficial en inglés de la citada norma expresa: “In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration” (el resaltado es nuestro).

Una traducción libre del indicado texto es: “En todas las acciones concernientes a los niños, ya sea llevadas acabo por instituciones públicas o instituciones privadas que se dediquen al bienestar social, tribunales, autoridades administrativas u organismos legislativos, los mejores intereses del niño deben de ser una consideración primaria (o primordial)” (el resaltado es nuestro).

Sin embargo, la versión oficial en español señala: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (el resaltado es nuestro).

Resulta claro que la posibilidad de realizar una traducción libre del texto en inglés, queda descartada desde que existe una versión oficial al español.

No obstante, es relevante destacar que en la versión en inglés el término “interés” está utilizado en plural (“interests”) y no en singular (“interest”), como aparece en la versión oficial al español. Por otro lado, la palabra inglesa “best” significa al español “mejor” y, dentro de la gramática inglesa, puede ser empleada como un adjetivo calificativo para referirse a un sujeto tanto en singular como en plural. En este caso “the best interests” significaría al español: “los mejores intereses”. Esta sería una traducción literal del texto.

A pesar de ello, el empleo de la palabra “superior” en la versión oficial al español surgiría de considerar el significado del término “mejor” en singular, en la lengua española: “Superior a otra cosa y que la excede en una cualidad natural o moral”(77). Quizás por ello, se refiere al “interés superior”. Empero, con la utilización de este superlativo se podría inferir que, en cualquier circunstancia, el interés del niño siempre debe primar sobre cualquier otro interés; haciéndose, de esta manera, del niño un ser de excepción que, desde el momento en el que se encontrara en interferencia con otras personas no niños u otros cuerpos sociales, tendría forzosamente siempre razón(78).

Por ello, se ha sostenido que “sería más ajustado hacer mención al ‘mejor interés del niño’, pues no siempre el superior interés de un niño puede ser el mejor”; atribuyendo la utilización del término “superior” a una “no muy feliz traducción del inglés ‘best interests of the children’”(79).

2.4 El texto del artículo 3, primer párrafo, de la Convención sobre los Derechos del Niño

Se sabe que, conforme a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, en el análisis del texto se debe acudir al principio general principal de interpretación del sentido ordinario y natural de los términos; conforme al cual, los términos de un tratado deben ser interpretados conforme a su sentido natural y usual. Esto es, precisamente, lo que se realizará seguidamente.

La versión oficial en español señala: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Del texto, se observa primeramente la utilización del plural (“niños”) que se puede oponer al singular “(…) interés superior del niño”. Desde el punto de vista gramatical, está claro que el legislador ha querido que, en las intervenciones que atañen a todos los niños, se aplique sistemáticamente el criterio general del interés del niño como unidad de apreciación de la decisión que se deba pronunciar. Ello se infiere, desde que el empleo del singular hubiera sido más restrictivo.

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, (…)” Toda esta expresión alude a un concepto muy general que define todas las intervenciones que se hagan con respecto a los niños. Se comprende bien aquí que la autoridades judiciales y administrativas deben, en todas sus decisiones, aplicar este principio. Es el criterio al que deben someter los casos que recurren a sus decisiones. Esta parte de la frase funda pues una obligación para los Estados de examinar, en todas las decisiones que se administren relativas al niño, si el interés superior del niño está garantizado; aunque no sea un derecho atribuido de manera subjetiva, al menos que sea una garantía ofrecida a los niños.

Lo que es muy interesante en esta parte de la frase es el término órganos legislativos”. Esta adjunción tiene una importancia capital: significa que, cuando se establece una ley, el Estado nacional, regional, municipal, debe verificar que se tenga en cuenta a los niños y que su interés superior esté preservado. Es pues por estas dos palabras (órganos legislativos), que toda la dimensión política se introduce en la Convención. El interés superior del niño toma una función nueva: sirve para establecer, en un programa legislativo, lo que es bueno para el niño y lo que no lo es.

Las expresiones “(…) las instituciones públicas o privadas de protección social (…)”, significan la voluntad del legislador para someter todo el sector de intervención en favor de la infancia, a la obligación de respetar este principio. Aunque la cuestión no haya sido verdaderamente formulada por los órganos del Estado, sin embargo la precisión de una aplicación al sector privado no será inútil. Se conoce la importancia histórica de las organizaciones privadas de ayuda a la infancia; se conocen los servicios que rinden las innumerables asociaciones, fundaciones, ONG haciéndose cargo de los niños (nutrición, escolaridad, cuidados, reinserción); pero se sabe también que ciertos movimientos profesan unas ideologías de tipo sectario, utilizan los niños a fines perjudiciales a sus derechos y a sus intereses. Parece pues necesario someter igualmente todo el sector privado a este principio del interés superior del niño. A ello se apunta, con esta frase.

Sin embargo, de este texto no se aprecia referencia alguna a la autoridad privada de los padres. ¿Se propone, entonces, con el artículo 3 el hecho de no interferir en la esfera parental (las decisiones familiares) en favor de la obligación de la aplicación del principio del interés superior del niño? Se puede cuestionar legítimamente si esta redacción es oportuna, porque nos parece que en las intervenciones familiares, el mismo principio debería intervenir como medio para medir la decisión. A nuestro parecer, el legislador, por respeto al principio establecido al artículo 5(80) de la Convención sobre los Derechos del Niño, no ha querido entrar en la esfera familiar para subrayar la responsabilidad de los padres; y conservar con este gran principio general, la oportunidad de ser admitido por todos. Pero esto no excluye en ningún caso la aplicación del principio del interés superior del niño en las situaciones domesticas, esto debiera ser evidente. No se comprendería, en efecto, que solo fueran obligadas las autoridades por el principio y que las familias no lo fueran; el principio general se aplica y cubre las situaciones particulares. La respuesta a esta interrogación se encuentra por otra parte ciertamente en el artículo 18, primer párrafo, de la Convención sobre los Derechos del Niño que impone como “guía” para educar al niño y asegurar su desarrollo armonioso, seguir el principio del interés superior del niño(81).

Por otro lado, la frase “(…) una consideración a la que se atenderá será (…)” denota la imposición del interés superior del niño como regla de criterio de aplicación. Es el objetivo de esta parte de la frase: acordar al interés superior del niño el valor de una consideración primordial. ¿Qué significa esta expresión? Si se vuelve a hacer un análisis literal, se aprecia que en la legislación se emplea la expresión “una consideración” y no la locución “la consideración”. Esto significa que en una situación dada en la que la autoridad (judicial, administrativa o política) debe tomar una decisión, debe acordar una importancia particular al interés superior del niño, aunque este interés no va a aventajarle sistemáticamente sobre todos los otros intereses (de los padres, de los otros niños, de los adultos, del Estado).

Ahora, bien ¿la palabra “una” utilizada en lugar del artículo “la” debilita el principio? A nuestro parecer no lo debilita, sino que le otorga su sitio justo, puesto que establece la obligación de considerar en todas las decisiones oficiales el interés superior del niño; el hecho de examinar este principio, no es cuestión de una elección sino de una obligación. Más tarde, este criterio compite con otros criterios que tienen también un valor. Es la existencia de varios intereses en presencia que induce al elemento niño a ser considerado y a llegar a ser uno de los criterios en la evaluación de los intereses eventualmente divergentes. El hecho de no dar sistemáticamente la razón al niño es un factor de equilibrio: No sería deseable que el interés del niño fuera superior a cualquier otro interés y lo aventajase sistemáticamente. Esto fundaría la “república” de los niños. Una posición tal sería contraria a la finalidad de la protección que se debe a los niños y provocaría irremediablemente la desaparición de los derechos del niño.

Por último, la expresión “(…) el interés superior niño”. Se vuelve a subrayar, primero, el singular de esta alocución, mientras que la versión inglesa utiliza el plural (interests). Esta alocución es utilizada, a nuestro parecer, como una expresión general vinculada a la noción del “interés del niño”. ¿Se debe acordar una importancia particular al calificativo “superior” (best)? Se han hecho algunas críticas concerniendo la utilización de este superlativo, infiriendo que el “interés superior” (the best interests) significaba que en cualquier circunstancia, el interés del niño debía primar sobre cualquier otro interés; de esta manera, se haría del niño un ser de excepción que, desde el momento en el que se encontrara en interferencia con otras personas no niños u otros cuerpos sociales, tendría forzosamente siempre razón. No se puede apoyar esta posición ya que si se pone otra vez en relación el artículo 3, primer párrafo, con el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño, por ejemplo, se comprende bien que el niño no es una persona individualizada al extremo, sino que permanece como una persona miembro de su familia y miembro de la comunidad, en todos los casos futuro ciudadano, con lo cual parte integrante del Estado(82).

Las palabras “interés y “superior” usadas conjuntamente, ponen de relieve que lo que debe ser observado es el “bienestar” del niño, tal como ha sido definido varias veces por la Convención, en particular en el preámbulo y en el segundo párrafo del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Se puede, por otra parte, leer los párrafos segundo y tercero del artículo 3 de la Convención como suministrando la explicación del “best interest”: Párrafo segundo: “Los Estados se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. Párrafo tercero: “Los Estados partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”.

2.5 El “interés superior del niño” en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño

También se sabe que, conforme a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, en el análisis del texto se debe acudir al principio general principal de interpretación del contexto; conforme al cual, los términos de un tratado no deben ser interpretados aisladamente, sino dentro del contexto, esto es el conjunto del tratado, cada una de sus partes y todas ellas interrelacionadas entre sí. De ello, nos ocuparemos ahora.

Del análisis del texto del artículo 3, primer párrafo, de la Convención sobre los Derechos del Niño se puede concluir que el “interés superior del niño” es un criterio general de aplicación sistemáticamente como unidad de apreciación de la decisión que se deba pronunciar en el respeto y promoción de los derechos de la infancia. Sin embargo, esta expresión también ha sido recogida en varios otros artículos de la Convención como referencia para tenerla en cuenta en situaciones concretas.

Así, por ejemplo, en el artículo 9 de la Convención se fija el principio según el cual el niño tiene el derecho de vivir con sus padres. Esto aparece como un principio muy importante para el niño mismo, así como para la familia. En el primer párrafo de este artículo, se admite que una separación del niño de sus padres es posible mediante una decisión oficial y en la medida en que esta decisión sea tomada en el respeto del interés superior del niño. Se piensa aquí en las situaciones en las que el niño es víctima de su familia (abusos de todo tipo, malos tratos activos) o cuando se le abandona a sí mismo (malos tratos pasivos).

Igualmente, en el tercer párrafo del mismo artículo se propone el principio según el cual el niño debe mantener relaciones personales y contactos directos con sus dos padres, salvo que esto fuera contrario al interés superior del niño. Se hace referencia aquí a situaciones de conflicto abierto entre el niño y uno de sus padres (a veces los dos) o a situaciones idénticas a las descritas en el párrafo primero (relaciones contraindicadas con el o los padres). De acuerdo con ello, se precisa que “los tribunales pueden mostrarse, comprensiblemente, poco dispuestos a obligar a un niño a mantener relaciones y contacto directo con sus padres si ello parece tener repercusiones negativas sobre el niño”(83).

Por otra parte, el artículo 18 de la Convención establece el principio según el cual los dos padres deben estar implicados en la educación de los niños; es lo que se llama responsabilidad común en la educación. En el primer párrafo de esta disposición se establece que el interés superior del niño debe guiar esta responsabilidad común. Al respecto, se explica que “los padres pueden tener opiniones totalmente opuestas sobre el interés superior de un niño concreto; puede que las personas encargadas del cuidado del niño tampoco se pongan de acuerdo entre sí acerca de lo que es mejor. Por lo tanto, la definición de los derechos del niño ayuda a que el concepto sea menos subjetivo. Cualquier violación de esos derechos (incluso no tener en cuenta la evolución de sus facultades) será contraria a su interés superior”(84).

Por otro lado, el artículo 20 de la Convención prevé que el niño que está privado de su medio entorno tiene derecho a una protección y a una ayuda especiales del Estado, en particular a una solución de reemplazamiento (adopción, ingreso hogares sustitutos o kafalah). En el primer párrafo, se expone el hecho de que al niño, cuyo superior interés exija que no permanezca en ese medio, deba recibir esta ayuda del Estado. “Esto sugiere una jerarquía de opciones: en primer lugar, los familiares; en segundo lugar, una familia sustituta; y, solo en tercer lugar, una institución apropiada”(85).

En el artículo 21 de la Convención se prevé las situaciones en las que el niño, privado de su medio familiar, está sometido a la situación de reemplazamiento de la adopción (nacional o internacional). En ese caso, el Estado debe suministrar una ayuda y una protección especiales y debe vigilar el respeto de los procedimientos instrumentalizados para dar a esta medida todo su alcance, entre otras cosas evitar el abuso. En el primer párrafo, está claramente indicado que en el momento de cualquier procedimiento de adopción (elección de los padres que confían el niño en adopción, elección de los padres adoptantes, recurso a los intermediarios etc. …), sea el interés superior del niño el que prime y determine la mejor solución que se deba tomar. Esto “significa que debe tener preferencia sobre cualquier otro interés, sea económico, político, o relativo a la seguridad del Estado o de los adoptantes. Este principio esencial debe quedar reflejado en la ley. Cualquier disposición que limite este principio debe considerarse como una violación de la Convención; por ejemplo, reglas inflexibles que imponen límites de edad para las parejas deseosas de adoptar a un niño o que autorizan la adopción únicamente cuando se declare al niño legalmente abandonado”(86).

El artículo 37 de la Convención trata de los principios generales que deberían presidir la administración de la justicia de los menores, en particular la exclusión de la tortura, las penas o tratamientos inhumanos y la interdicción de la pena capital. Este artículo fija también las reglas procesales mínimas a respetar por las instancias judiciales, en la medida de lo posible especializadas en los menores. En el inciso c), se impone que el niño sea tratado con humanidad y que, si está privado de libertad, debe ser separado de los adultos, excepto si lo contrario se verificara más adecuado en el interés superior del niño. Se piensa aquí en el caso en el que el niño está encarcelado con uno de sus padres o en el que la madre da a luz estando detenida.

El artículo 40 es la continuación del artículo 37 de la Convención en materia de justicia de menores, aunque va más allá en lo que se refiere a los derechos reconocidos de los niños cuando estos entran en conflicto con la ley y que ellos comparecen delante de las instancias judiciales. En su segundo párrafo, letra b), iii, se establece que, cuando un niño comparece ante una autoridad oficial, él pueda ser interrogado según las reglas procesales establecidas y con la presencia de sus padres, a no ser que esto sea contrario a su interés superior. Se piensa aquí en las situaciones en las que el niño es víctima de los padres o que está implicado, con sus padres, por ejemplo, en la comisión de delitos. El Comité de Derechos del Niño ha señalado que “el principio del interés superior del niño se reafirma en la Convención en el contexto de la administración de la justicia de menores, en particular cuando se recalca que el niño debe ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales y en la que se tenga en cuenta la edad del niño y sus necesidades especiales”(87).

Del breve repaso efectuado a las reglas puntuales precedentes, se comprueba que el “interés superior del niño” es un principio general presente en toda la Convención; pero que se le requiere de manera específica, cuando se debe justificar la excepción de un derecho que es reconocido al niño, en particular de un derecho que podría ser calificado de derecho “natural” a mantener relaciones con los padres. Cuando la elección supone cortar con estas relaciones (la adopción por ejemplo) o suspenderlas (ingresos, privaciones de libertad); la decisión que se tome debe respetar siempre este principio. Esto quiere decir que en estas situaciones, el interés individual del niño prima sobre el interés de la familia (a tener relaciones con su hijo) o del Estado (a asegurar la estabilidad de las familias).

2.6 El “interés superior del niño” como mecanismo para lograr el objeto y fin de la Convención sobre los Derechos del Niño

Se sabe que, conforme a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, en el análisis del texto se debe acudir al principio general principal de interpretación de la conformidad con el objeto y fin del tratado. Este principio señala que se debe adecuar el tratado “al propósito que guió a las Partes a contratar (principio de la ratio legis)(88). En otras palabras, en cualquier proceso de interpretación debe tenerse siempre en cuenta el objeto para el cual fue creado el tratado; el mismo que puede ser apreciado, con mayor evidencia, en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño.

En el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño se registra la evolución actual del pensamiento jurídico cuando se afirma que, tras la noción de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria. Es en virtud del citado principio de igualdad, que se reconoce la existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de los niños, con el propósito de prepararlos para una vida independiente en sociedad(89). Así se expone en el tercer, cuarto y noveno párrafos del Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño: “Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.

De acuerdo con ello, el objeto y fin de la Convención sobre los Derechos del Niño es el reconocimiento de los derechos específicos de la infancia y el establecimiento de los mecanismos de promoción y protección especiales que requieren por ser tales, con la finalidad de velar por el bienestar de los niños e integrarlos en la sociedad como personas plenas e independientes.

De ello se advierte que el bienestar del niño se separa del interés del niño, en el sentido en que aquel constituye un estado ideal para alcanzar (el bienestar moral, físico y social de cada niño). En consecuencia, se puede decir que si el bien del niño es el bienestar del niño del que se habla en el Preámbulo de la Convención, el interés superior del niño es el instrumento jurídico concebido por la Convención, que tiende a alcanzar este estado idealizado y que funda la garantía del niño en que se tenga en cuenta su interés de manera sistemática. Ello resulta, de considerar el objeto y fin del mencionado tratado.

Se puede decir, entonces, que la noción del interés del niño, tal como está definida en la Convención sobre los Derechos del Niño, tiene dos funciones: el de controlar y el de encontrar una solución (criterio de control y criterio de solución)(90).

El criterio de control significa que el interés superior del niño sirve aquí para velar a que el ejercicio de derechos y obligaciones respecto de los niños sea correctamente efectuado. Es todo el dominio de la protección de la infancia que está concernida por este aspecto de control. El criterio de solución implica que la noción misma del interés del niño debe intervenir para ayudar a las personas que deben tomar decisiones hacia los niños a elegir la buena solución. Esta es la que será elegida puesto que es “en el interés del niño”.

3. Valoración general del “interés superior del niño” en el texto, el contexto y respecto del objeto y fin de la Convención sobre los Derechos del Niño

De la consideración del “interés superior del niño” en el texto, el contexto y respecto del objeto y fin de la Convención sobre los Derechos del Niño, se aprecia que esta noción reviste varias características:

a) Contrariamente a la mayoría de los artículos de la Convención, el artículo 3, primer párrafo, no constituye un derecho subjetivo como tal; sino que instituye un principio de interpretación que debe ser utilizado en todas las formas de intervención con respecto a los niños y que confiere una garantía a los niños de que su suerte será examinada conformemente a ese principio de interpretación.

b) Esta disposición impone sin embargo una obligación a los Estados: la de tomar en cuenta el interés superior del niño por parte del Estado, desde que una decisión oficial debe ser tomada.

c) El artículo 3, primer párrafo, de la Convención no puede ser estudiado separadamente. Pertenece a un todo (la Convención de los Derechos del Niño) y funda un nuevo estatuto: el niño sujeto de derecho. Esta dependencia confiere a este concepto una dimensión particular, en especial si se le enlaza al principio de no-discriminación (artículo 2) y a la obligación de tomar en cuenta la palabra del niño (artículo 12).

d) La referencia al objeto y fin de la Convención debería ser una noción que permitiera afirmar mejor que lo resuelto en la aplicación del interés superior del niño no es la situación hic y nunc, sino más bien la situación del niño, en la perspectiva de su futuro. Por definición, el niño evoluciona; en consecuencia, su interés debería separarse de la ley del “todo enseguida”, para privilegiar una visión de futuro. En el momento en el que se escuche al niño sobre sus aspiraciones en el marco del artículo 12 de la Convención, se debe estar atento a este aspecto de exploración.

e) No obstante, el concepto del interés superior del niño es un concepto jurídico indeterminado que debe ser precisado por la práctica y que debería serlo por las reglas de aplicación.

Al final de este análisis de la noción y de la descripción de sus funciones y de sus características, se puede intentar una definición. De acuerdo con ello, el “interés superior del niño” es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en todos los aspectos de su vida. Para ello y como regla general, funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia.

Esta definición es probablemente imperfecta, pero tiene el mérito de resumir lo que ha sido explicado hasta aquí y de sintetizar el concepto.

IV. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A pesar del esfuerzo realizado en el apartado anterior, con el que se pretendió encontrar una definición(91) a partir del texto y el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, sigue vigente la pregunta ¿qué es, ciertamente, el “interés superior del niño”?; ¿en qué consiste y con arreglo a qué criterios puede o debe determinarse?

Ello es así, por cuanto –como ya se ha expuesto– el “interés superior del niño” constituye un concepto jurídico indeterminado. En efecto, en el artículo 3, primer párrafo, de la Convención, el “interés superior del niño” aparece tipificado, expresado legalmente como concepto jurídico indeterminado, por medio de una cláusula general con la que se lo establece como principio y también como mandato o expresión concreta para supuestos de hecho específicos.

Siendo así, primero se impone la necesidad de revisar brevemente la idea de “interés” en el plano jurídico; para regresar, luego, a determinar las ventajas e inconvenientes de tratar con un concepto jurídico indeterminado.

1. La idea de “interés” en el plano jurídico

El término (jurídico) y el concepto de interés son muy usados y conocidos, pero pocas veces se ha tratado de definirlo o concretarlo conceptual o normativamente.

El “interés”, como categoría jurídica, es uno de los conceptos fundamentales en la consideración instrumental del Derecho, como medio para la satisfacción de los fines esenciales de la persona. “El interés designa el sentimiento que se tiene de las condiciones de vida. Si me intereso por una persona, por un objeto, por una situación, es porque yo siento que dependo de ella, desde el punto de vista de mi existencia o mi bienestar, de mi satisfacción o de mi felicidad. Los intereses son, pues, las condiciones de vida en sentido lato”(92).

El interés comprende, así, tanto a los bienes materiales, patrimoniales, como a los espirituales o ideales, todos aquellos a los que la persona considera (subjetivamente) valiosos; y afecta a la persona como una especie de “energía” en sus aspiraciones humanas, del tipo que fueren, materiales o ideales (éticas, religiosas, etc.); afecta también a todos los sectores vitales, en todos los ámbitos individuales y sociales de la persona.

Coincidentemente, el Tribunal Constitucional ha precisado que “el interés se expresa confluyentemente como el valor que una cosa posee en sí misma y como la consecuencia de la inclinación colectiva hacia algo que resulta atractivo, apreciable y útil”(93).

Lo que se deja expresado es una idea general del interés de cualquier persona y, como tal, vale también para la persona del niño, con la sola observación de que en el menor, “por razón de sus pocos años y estructura de su personalidad en desarrollo, tienen particular importancia los bienes y valores no racionales (afectos, aspiraciones, impulsos inconscientes) por cuanto conforman destacadamente su vida y llenan en mayor proporción sus necesidades, al tiempo que constituyen los resortes más fuertes de su comportamiento (activo y pasivo) a esa edad”(94).

2. Los efectos de la indeterminación del “interés superior del niño”

Como se ha expuesto, el “interés superior del niño” es un concepto jurídico indeterminado, por medio del cual la Convención de los Derechos del Niño se refiere a una realidad cuyos límites no precisa con exactitud, pero con lo que intenta definir o delimitar un supuesto concreto que permite que sea apreciado luego en el momento de su aplicación. “Se trata, en este caso como en otros en que el legislador recurre a estos standards o concepto indeterminados (la buena fe, la negligencia, la diligencia de un buen padre de familia), de conceptos de valor o de experiencia referidos a realidades que inicialmente no permiten una mayor precisión o concreción, pero que, trasladadas a situaciones específicas, a supuestos determinados, su aplicación conduce a una solución y no otras: así, el poseedor actúa de buena fe o no, la decisión tomada por un padre es la que más convenía al hijo o no. El hallazgo de esa solución, la única adecuada, solo es posible al trasladar el concepto indeterminado, en la aplicación de la ley, a la realidad y circunstancias concretas del caso”(95).

El empleo de conceptos jurídicos indeterminados es frecuente en todos los ámbitos jurídicos. Pero la elección de esa técnica tiene importantes consecuencias, porque ella va a comportar y requerir una forma especial de aplicación de la norma que incorpora tales conceptos, y, sobre todo, va a dar relevancia inusitada a los datos y circunstancias del caso concreto, porque estos son los que van a permitir encontrar la solución dentro del ámbito de apreciación del concepto jurídico indeterminado. En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “los conceptos jurídicos poseen un contenido, en tanto este implica el conjunto de notas o señas esenciales y particulares que dicha representación intelectual encierra, y una extensión, que determina la cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto”(96).

De acuerdo con ello, la aplicación del “interés superior del niño” exigirá una doble labor: precisar el significado y contenido del concepto (en qué consiste el “interés superior del niño”), y luego, comprobar en qué situación y circunstancias concretas de las posibles se da el valor que ha pretendido captar la norma (lo que más conviene a un niño determinado).

Esta técnica tiene ventajas e inconvenientes. La principal ventaja radica en la generalidad de su enunciado, a modo de principio multicomprensivo, que permite, ante la dificultad general y objetiva de determinación del valor que pretende captar la norma, una inicialmente sencilla definición del concepto, que responde a valores de justicia y razonabilidad referidas a situaciones empíricas, con remisión, para su determinación efectiva, al momento y persona que debe aplicar la norma y el concepto, con la correspondiente adecuación a cada supuesto concreto, a la amplia variedad de personas implicadas y situaciones que pueden presentarse y válido tanto en el momento de su enunciado como en el futuro.

Sin embargo, los inconvenientes son mayores: sobre todo, la inicial indeterminación del concepto y del efecto jurídico acotado que acompaña a aquella generalidad; la remisión para su precisión efectiva a los criterios de quien haya de aplicar el concepto indeterminado, a sus consideraciones valorativas y opinión personal; y, la necesidad de su concreción a cada caso específico. Ello supone el desplazar la dificultad y la solución a un segundo momento, y la necesidad de una valoración puntual –por quien proceda en cada situación– según criterios imprecisos, por individuales –con cierta dosis de subjetivismo, que incorpora siempre las convicciones y experiencias personales de quien hace esa valoración–: todo lo cual comporta, inevitablemente, no poca inseguridad para el ciudadano y para el justiciable.

¿Consecuencias de todo esto? Múltiples y preocupantes: desde cierta injusticia subjetiva y objetiva (tratamiento distinto de los iguales, o idéntico trato para lo no igual) y gran inseguridad jurídica, hasta maniobras procesales en busca de un juez determinado cuyos criterios ideológicos, jurídicos y sociales son conocidos o para eludir otro que correspondería. Huelgan comentarios.

3. Planteamientos metodológicos en busca del “interés superior del niño”

La insatisfacción de la técnica aludida en el punto anterior, impone la búsqueda de otras soluciones, tanto desde el punto de vista puramente intelectual como desde el normativo y jurisprudencial.

Pero ello no importa prescindir de una consideración relativamente general e inicial del “interés superior del niño” porque será necesario precisar el significado y contenido de este concepto indeterminado, como labor previa a su aplicación concreta.

El camino que se propone es el de intentar, en primer lugar, encontrar criterios, medios o procedimientos para averiguar, racionalmente, en qué consiste el “interés superior del niño” y luego, paralelamente, los de determinarlo in concreto en los casos correspondientes. Es la alternativa metodológica más clara y razonable al sistema o técnica jurídica de tipo inevitablemente casuista de nuestros tribunales, por culpa y a consecuencia de conceptos jurídicos indeterminados y su necesaria determinación en cada caso concreto.

Permítase traer aquí, una muestra de esta última técnica que se propone, que tiene, sin duda, puntos de vista y aportaciones interesantes.

3.1 El método del “dynamic self-determinism” de John Eekelaar

Eekelaar(97) se propone determinar el contenido del principio en casos concretos. Según su teoría, existen dos formas de operar la determinación:

a) Por el método de “objetivación”.- La percepción del “interés superior del niño” presupone ciertos planteamientos y estados de cosas cuya experiencia o vivencia se cree beneficiosa o perjudicial para el menor. Por ello, afirma que “quien adopta las decisiones se inspira en criterios y convicciones sobre las circunstancias que se consideran óptimas para el desarrollo del niño”(98). De esta manera, el “interés superior del niño” hace así una implícita referencia a consecuencias que se cree que ocurrirán o no y a la preferencia de esas consecuencias respecto de otras diferentes que podrían o no derivar de tal vivencia.

b) Por el método del autodeterminismo dinámico.- El niño interviene en las decisiones de modo que contribuye él mismo al resultado. A medida que se desarrolla va asumiendo las influencias a las que está expuesto, de modo que el propio niño contribuye a lo que él resultará ser. El hecho de que ese resultado (lo que llegará a ser el menor) ha sido en buena medida determinado por él mismo, es invocado para demostrar que tal resultado coincide con el “interés superior del niño”. “El proceso es dinámico porque se aprecia que el mejor camino y diseño vital de un menor no siempre puede ser planeado en el momento de adoptar una decisión, y necesita ser revisado a medida que aquel crece”(99).

Para Eekelaar la decisión correcta en la determinación del “interés superior del niño” debe combinar ambos métodos.

3.2 El método “tópico” de Theodor Viehweg

Siguiendo a Viehweg(100), se explica que el principio del “interés superior del niño” debe ser entendido de un modo funcional, como posibilidad de orientación y como hilo conductor del pensamiento.

El pensamiento opera por ajustes concretos para resolver problemas singulares partiendo de directrices y de guías que no son principios lógicos desde los que poder deducir con resolución, sino simples loci communes de valor relativo y circunscrito y revelados por la experiencia. “El derecho está para resolver problemas concretos, por lo que no existen categorías preestablecidas. La primacía del problema influye sobre la técnica a adoptar. Una trama de conceptos y de proposiciones que impida la postura aporética no es utilizable”(101).

De acuerdo con Viehweg, en el análisis jurídico, debe operar el principio por ajustes concretos para resolver problemas singulares, partiendo de la directriz principal que informa todo lo que afecta a los menores: su superior interés.

3.3 El método “sincrético” de Abdullahi An-an’im

Se trata de una posición que aborda el enfoque de interculturalidad. De acuerdo con An-an’im(102), el principio del interés superior del niño puede servir para resolver conflictos entre los derechos reconocidos y consideraciones de tipo cultural, permitiendo llegar a algún tipo de síntesis o reconciliación frente a circunstancias determinadas.

En este sentido, el principio del interés superior del niño operaría como un punto de encuentro entre derechos del niño y diversidad cultural, permitiendo interpretar las reglas relativas a los derechos según los significados que adquieren en una cultura particular y resolver los conflictos a partir del reconocimiento de que el interés superior podría exigir, en determinadas circunstancias, contravenir o prescindir del uso de una regla universal para resguardar la pertenencia de un niño a su medio cultural.

3.4 El método “funcional” de Philip Alston y Gilmour Walsh

Alston y Walsh(103) proponen deducir el concepto del “interés superior del niño” a partir de los roles fundamentales que desempeña, según la Convención sobre los Derechos del Niño.

Destacan, en primer lugar, que el “interés superior del niño” puede apoyar, justificar o aclarar, junto con otros artículos de la Convención, un enfoque concreto con respecto a los asuntos que surjan en el seno de la Convención sobre los Derechos del Niño. En segundo término, puede actuar como principio de mediación que ayude a resolver los conflictos entre los diferentes derechos que surjan dentro del marco general de la Convención sobre los Derechos del Niño. Por último, sirve para evaluar las leyes, las prácticas y las políticas referentes a los niños que no se incluyen de forma expresa en las obligaciones de la Convención sobre los Derechos del Niño.

A partir de todo ello, señalan que el “interés superior del niño” es el elemento funcional de los derechos del catálogo de la Convención sobre los Derechos del Niño.

3.5 El método “garantista” de Miguel Cillero Bruñol

Para Cillero Bruñol(104), el interés superior del niño tiene por objeto principal el limitar y el orientar todas las decisiones según los derechos de los niños; por ello constituye un principio jurídico garantista.

Siendo el “interés superior del niño” un principio jurídico garantista, se sostiene que el interés superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos. Al proponer la Convención el principio del interés superior del niño como una garantía de la vigencia de los demás derechos que consagra, identifica el interés superior con la satisfacción de ellos; es decir, el principio tiene sentido en la medida en que existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos. El principio le recuerda al juez o a la autoridad de que se trate que ella no “constituye” soluciones jurídicas desde la nada sino en estricta sujeción, no solo en la forma sino en el contenido, a los derechos de los niños sancionados legalmente.

3.6 El método “hermenéutico” de Francisco Rivero Hernández

Para Rivero Hernández(105), debe optarse por una interpretación sociológica y finalista de las normas e instituciones implicadas en el interés del menor, en las que este último, el menor, no es ya un mero elemento subjetivo (de la patria potestad, la tutela, p.ej.) sino el centro de gravedad de la institución correspondiente, el protagonista principal, el destinatario esencial de la norma y de la institución, como persona que proteger y cuyo interés es el más valioso y especialmente protegido.

Para ello, se lo debe abordar en un plano inicialmente genérico y un tanto teórico, buscando en qué consiste el interés superior del niño en abstracto y, luego, referirlo a situaciones y casos concretos de la realidad, con el objeto de ver cómo se presenta a través de su concreta problemática y cómo cabe calificarlo en tales situaciones vivenciales.

3.7 Valoración general de los planteamientos metodológicos

No cabe duda que todos los planteamientos metodológicos expuestos pretenden revelar la significación del “interés superior del niño” en su consideración como sujeto de derecho y en la promoción de los derechos de la infancia previstos en la Convención sobre los Derechos del Niño. El “interés superior del niño” tiene, así, un valor jurídico eminentemente instrumental en la decisión acerca de un derecho o conflictos de derechos.

Claro está que algunos de los métodos expuestos no se resisten a la crítica, por destacarse que no hay verdaderas ideas o valoraciones generales (o muy pocas), con validez presuntamente objetiva y universal del “interés superior del niño”, pues es evidente que en la mayor parte de los casos difieren según la persona llamada a pronunciarse; y, además, porque la participación del niño en su proceso de formación es variable según se trate de decisiones con mayor o menor carga de elementos racionales o emotivos y afectivos, según los casos(106). En otros casos, en el sentido de si la única interpretación posible del principio del interés superior del niño es identificar este interés con sus derechos reconocidos en la Convención, en aplicación de este principio la protección de los derechos del niño prima por sobre cualquier consideración cultural que pueda afectarlos, así como sobre cualquier otro cálculo de beneficio colectivo. El principio del “interés superior”, entonces, no puede ser una vía para introducir el debate sobre el relativismo cultural que ha pretendido afectar la expansión de la protección universal de los derechos humanos(107).

Pero, lo que resulta evidente es que no se limitan al plano del concepto (“interés superior del niño”) ni al del mero enunciado normativo. Superan la abstracción de la idea, buscando la concreción del concepto en su propia realidad humana y jurídica, en cuanto referida al problema o cuestión vivencial, pues el concepto jurídico se refiere a un caso (conflicto de intereses) y a un protagonista en particular (el niño).

Con ello, cobran vital importancia los datos personales y circunstanciales concretos de los protagonistas y de cada caso y situación, por absolutamente determinantes, deben quedar bien definidos para poder decidir cuál es, dónde está y cómo encontrar el “interés superior” del niño que se trate, cualquiera que sea la forma de presentación fáctica del problema vivencial o conflictivo. Esto es sencillamente porque la apreciación del “interés superior del niño” supone la aplicación de un concepto jurídico indeterminado, cuyo alcance ha de fijarse, dentro del llamado margen o ámbito de apreciación de dicho concepto, en atención a unos hechos acreditados. A aquellos datos, a estos hechos, irá referido el juicio de valor que comporta la aplicación legal del concepto indeterminado “interés superior del niño” y sobre los mismos operarán mental y decisoriamente quienes deban hacerlo en cada caso concreto.

Por eso, resulta importante abordar esta cuestión en relación con situaciones concretas y con instituciones conocidas, para ver cómo actúa y ha sido visto e interpretado en esos ámbitos. Interesa, pues, examinar cómo se ha presentado el “interés superior del niño” en casos concretos, cómo lo han visto los tribunales y cómo han resuelto los conflictos correspondientes en que entró en juego. Para ello, se revisarán los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que haya sido aplicado.

4. El “interés superior del niño” en la interpretación del Tribunal Constitucional

Las reflexiones precedentes son, unas, eminentemente jurídico-formales; otras se han limitado al aspecto teórico, referidas a cualquier menor y a su “interés superior”, en general. Mas en la vida corriente, la cuestión no es ya de conceptos indeterminados ni se plantea en aquellos términos, sino que va referida al interés de un niño concreto en una situación determinada y condicionada por muy variadas circunstancias.

Para concretarlo, se debe partir de la idea matriz de que el “interés superior”, a efectos jurídicos, está inicialmente en la protección de sus derechos fundamentales, y al individualizarlo habrá de garantizársele, a través de las opciones y decisiones que se adopten, los bienes y valores que encarnan esos derechos fundamentales. Veamos como ha procedido el Tribunal Constitucional en los casos, pocos es cierto, en los que le tocó aplicarlo.

4.1 El “interés superior del niño” y el derecho a vivir en una familia

Como se recordará, el artículo 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño prevé que el niño que está privado de su medio entorno tiene derecho a una protección y ayuda especiales del Estado, en particular a una solución de reemplazamiento (adopción, ingreso a hogares sustitutos o kafalah). En el primer párrafo, se expone el hecho de que al niño, cuyo superior interés exija que no permanezca en ese medio, deba recibir esta ayuda del Estado. Se ha dicho que esto sugiere una jerarquía de opciones: en primer lugar, los familiares; en segundo lugar, una familia sustituta; y, solo en tercer lugar, una institución apropiada.

Pues bien, al Tribunal Constitucional le tocó pronunciarse sobre un caso(108) en el que, sin mencionar expresamente la norma citada, se refirió a los alcances de su contenido.

Se trata del proceso de hábeas corpus que siguiera doña Lady Rodríguez Panduro contra la ministra del Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano (Promudeh) y el jefe de la Oficina de Adopciones con el objeto de que le sea entregada la menor L.E.P.D.L.R., de 3 años y 6 meses de edad, quien se encuentra internada en la Aldea Infantil Virgen del Pilar de la ciudad de Tarapoto.

El 20 de diciembre de 1998 nació la menor, quien a los pocos días de nacida fue entregada por su madre biológica, doña Loidith Chumbe Trigozo, a la demandante para que la críe como su hija, quien la registró como tal ante la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres, de acuerdo a la partida de nacimiento que obra a fojas 3 de autos, la que mantiene todos sus efectos por no haber sido cuestionada. Casi 2 años después de este hecho, la madre biológica denunció a la demandante por rapto y reclamó la entrega de la menor. Ello motivó que se iniciara en su contra un proceso penal por los delitos contra el estado civil, en la modalidad de parto simulado y alteración o supresión de filiación de menor; proceso en el que fue absuelta por la Corte Superior de Justicia de San Martín mediante sentencia de fecha 3 de julio de 2001, por considerar que la demandante actuó de buena fe, buscando salvaguardar la integridad de la menor.

La demandante, al haber sido condenada en primera instancia en el proceso que se menciona en el fundamento anterior, procedió a entregar a la menor a su madre biológica, con intervención del Fiscal Provincial de Mariscal Cáceres-Juanjuí. Sin embargo, ninguno de los padres biológicos de la menor cumplieron con sus obligaciones y posteriormente la entregaron a sus abuelos paternos, quienes tampoco asumieron responsabilidad sobre la integridad de la menor, teniéndola en completo estado de abandono. Es por ello que la Fiscal Provincial de Bellavista, mediante resolución de fecha 11 de abril de 2001, dispuso que la menor sea puesta en custodia en el Albergue de Menores Virgen del Pilar; y, el Juzgado Mixto de Bellavista, por resolución de fecha 28 de setiembre de 2001, declaró el estado de abandono de la menor, disponiéndose como medida de protección la continuación de su internamiento.

Ante tales hechos, el Tribunal Constitucional aprecia la demostración de solidaridad de la demandante para con una recién nacida, en delicado estado de salud y abandonada por su madre biológica, “quien no ha mostrado mayor interés por la menor según se corrobora con la resolución de fojas 14 de autos, expedida por el Fiscal Provincial de Bellavista, en la que se señala que la menor le fue entregada hasta en dos oportunidades, sin que haya asumido alguna responsabilidad respecto de su cuidado y protección”. Agrega que, “doña Lady Rodríguez Panduro durante casi 2 años brindó amor, cuidados y protección a la menor, haciéndola partícipe de su entorno familiar, y luego se preocupó por indagar si la madre biológica cumplía con su obligación de cuidarla, constatando que no lo hacía, por lo que dio aviso de ello a las autoridades, quienes confirmaron el hecho. Es decir, la demandante ha actuado en todo momento como una verdadera madre para la menor”(109).

Por tales razones, el Tribunal Constitucional, “teniendo en consideración que la Constitución Política establece que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, y que tanto la comunidad como el Estado protegen especialmente al niño en situación de abandono; y asimismo, que el Código de los Niños y Adolescentes prescribe que en toda medida que adopte el Estado concerniente al niño se considerará el interés superior de este y el respeto a sus derechos, y que todo menor tiene derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia”(110), declaró fundada la demanda y ordenó que la niña debe ser entregada a la demandante.

Se advierte que el Tribunal Constitucional ha sido poco explícito en su argumentación acerca de cómo actúa el “interés superior del niño” en esta situación. Sin embargo, se puede inferir cual ha sido el criterio a la hora de concretarlo y decidir al respecto, por su proximidad a los hechos y a las pruebas que ha tomado en consideración.

Aquí, el “interés superior del niño” ha actuado como un “interés autónomo”, como el único relevante en este contexto social y normativo, de forma que debe sobreponerse a cualquier otro. Se aprecia que existe un conflicto de intereses y valorando cada uno de ellos en el respectivo contexto, se ha decidido a favor del “interés superior del niño”: de las alternativas y opciones posibles en el ejercicio del derecho cuestionado (la continuación del internamiento en un albergue de menores o la entrega de la niña a la demandante, quien ha actuado en todo momento como una verdadera madre para la menor), se ha determinado dónde está el mejor beneficio o interés del menor en la situación de referencia. Opciones e interés contemplados desde la perspectiva del niño, como sujeto de derecho que vive su problema en un lugar y momento determinados.

Pero, de este pleito en que ha entrado en juego ese interés, se comprueba que no se lo reclama como objeto de una pretensión, sino que se ha discutido sobre cierto derecho en que ese interés está implicado: el derecho a vivir en una familia. Y en ese debate sobre derechos reclamados, se ha decidido de acuerdo con el “interés superior del niño”. De ello se tiene que, este último es, además de contenido de aquellos, un parámetro o criterio en la valoración de un derecho, relación jurídica o situación concreta, o en la solución de un conflicto de derechos.

4.2 El “interés superior del niño” y el derecho a la educación

Aquí los problemas que se han presentado están referidos a casos en los que los directores de centros educativos (estatales y particulares) han impedido (negando o cancelando la matrícula) que niños sigan sus estudios escolares, afectado el derecho a la educación de estos últimos.

Al respecto, el artículo 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala expresamente que “los Estados partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular: a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos (…) d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas. e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar”.

Se apreciará que el Tribunal Constitucional, en estos casos, ha sido más explícito en su argumentación acerca de cómo actúa el “interés superior del niño” en esta situación. En especial, en la STC 052-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional resalta el valor instrumental del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, del que se deriva una exigencia en materia de interpretación y aplicación de las reglas procesales: estas habrán de aplicarse de manera que mejor se optimice el derecho de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de aquello que aqueja al niño, y no optar por una respuesta jurisdiccional que postergue el pronunciamiento final, a costa de que el niño continúe privado del ejercicio de determinados derechos fundamentales.

En las sentencias que repasaremos, se advierte también que el “interés superior del niño” ha actuado como un “interés autónomo”, como el único relevante en este contexto social y normativo, de forma que debe sobreponerse a cualquier otro. Se aprecia que existe un conflicto de intereses y valorando cada uno de ellos en el respectivo contexto, se ha decidido a favor del “interés superior del niño”: de las alternativas y opciones posibles en el ejercicio del derecho cuestionado (el traslado a otro centro educativo por la negativa del director del actual centro educativo, que no permite la matrícula, o la continuación de estudios escolares en el mismo centro educativo, defensa del derecho a la educación), se ha determinado dónde está el mejor beneficio o interés del menor en la situación de referencia.

Nuevamente, de estos pleitos en que ha entrado en juego ese interés, se comprueba que no se lo reclama como objeto de una pretensión, sino que se ha discutido sobre cierto derecho en que ese interés está implicado: el derecho a la educación. Y en ese debate sobre derechos reclamados, se ha decidido de acuerdo con el “interés superior del niño”. De ello se tiene que, este último es, además de contenido de aquellos, un parámetro o criterio en la valoración de un derecho, relación jurídica o situación concreta, o en la solución de un conflicto de derechos.

a) STC 052-2004-AA/TC, del 1 de setiembre de 2004

Se trata del proceso de amparo que interpone doña Martha Elena Cueva Morales a favor de su menor hijo J. J. C. C. (7), y la dirige contra Richard Astoquilca Mayhuire, director de la Escuela Primaria de Menores Nº 5006-Alberto Secada Sotomayor, alegando que se ha lesionado el derecho a la educación del favorecido, pues el demandado se ha negado a ratificar su matrícula en el referido centro educativo.

El emplazado aduce que no ha tenido ninguna responsabilidad en el proceso de matrícula, ya que mediante memorándum Nº 70-2002-CE-5006-ASS designó a la subdirectora del plantel, doña Hilda Esther Lucas Marzal, para que se encargara de organizar y ejecutar el proceso de matrícula del año académico 2003, agregando que ella, mediante informe Nº 02-CE.5006-ASS-CD-HELM, le comunicó que la demandante nunca se apersonó a ratificar la matrícula de su hijo.

Previamente, el Tribunal Constitucional precisa que resulta indiscutible que, si efectivamente el demandado hubiera impedido que el beneficiario se matriculara para seguir en el siguiente año escolar, se habría afectado el derecho a la educación del favorecido; siendo que no solo se trata de un deber de los padres para con sus hijos, sino también de un derecho –el de educación– que cabe oponer y exigir al Estado. “Si la Constitución ha establecido que los padres tienen el deber de brindar educación a sus hijos, respecto del Estado ha declarado que este está en la obligación de proteger especialmente al niño y al adolescente (artículo 4). Naturalmente esta protección especial implica primeramente la obligación de permitirle ingresar a un centro educativo, así como que se adopten todas las medidas necesarias y oportunas destinadas a impedir que “nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o físicas” (artículo 16). Evidentemente, se incumple ese deber especial, por ejemplo, cuando el Estado, a través de sus órganos y funcionarios competentes, niega a un menor la posibilidad de continuar sus estudios, sin existir motivos razonables para ello”(111).

En el presente caso, se destaca desde un punto de vista estrictamente formal, la inexistencia de un documento con el cual se acredite que el demandado se ha negado a matricular al beneficiario del amparo. No obstante, el Tribunal Constitucional considera que tal apreciación no dejaría de ser una evaluación estrictamente formal, “pues, por una parte, el impedimento de matrícula de un menor, teniendo en cuenta las circunstancias que rodean al presente caso [como es el hecho de que la demandante haya presentado una serie de denuncias por maltrato físico de un docente], rara vez podría materializarse mediante un documento; por otro, porque encontrándose en discusión el derecho a la educación de un niño, el asunto debe ventilarse a partir del deber especial de protección que, en este tema, tienen los jueces y autoridades administrativas”(112). Ello resulta de interpretar y aplicar el derecho a la educación de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos, conforme lo establece la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución.

De acuerdo con ello, el Tribunal Constitucional estima que es particularmente relevante el sentido y propósito que, a estos efectos, está llamado a cumplir el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, a tenor del cual: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Agrega que “de esa ‘consideración especial que deben tener los jueces y autoridades administrativas cada vez que se encuentre en discusión el ejercicio de determinados derechos del niño, es decir, de observarse siempre una solución que tenga en cuenta ese ‘interés superior del niño’, se desprende que tales funcionarios estatales deben estar dotados de una especial sensibilidad a la hora de resolver los problemas en que pudieran encontrarse envueltos; bien se trate de aspectos que pudieran calificarse de sustantivos, bien de asuntos que pudieran caracterizarse como procesales. En este sentido, por ejemplo, del artículo 3.1 de la Convención citada se deriva una exigencia en materia de interpretación y aplicación de las reglas procesales. Estas, en efecto, habrán de aplicarse de manera que mejor se optimice el derecho de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de aquello que aqueja al niño, y no optar por una respuesta jurisdiccional que postergue el pronunciamiento final, a costa de que el niño continúe privado del ejercicio de determinados derechos fundamentales”(113).

Esa exigencia derivada del artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, esto es, la de adoptar medidas que atiendan al “interés superior del niño”, imponía que el demandado, independientemente del resultado de este proceso, e incluso de las denuncias a las que antes se ha hecho referencia, adoptara todas aquellas medidas necesarias, oportunas y adecuadas para tratar de ratificar la matrícula supuestamente negada. Sin embargo, no se ha actuado así. Por tales razones, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda y ordena que el Director de la Escuela Primaria de Menores Nº 5006 Alberto Secada Sotomayor ratifique la matrícula del menor J.J.C.C.

b) STC 199-2004-AA/TC, del 28 de junio de 2004

Se trata del proceso de amparo que interpone doña Gloria Edmee Gonzales Inca contra la directora del Centro Educativo Particular Hosanna, doña Geny Vega Armas; y contra el promotor y director general del mismo, Yoon Il Hwang; solicitando que se declare inaplicable a sus menores hijos, XXXX y YYYY, la disposición contenida en la carta de fecha de abril de 2003, que declara cancelada la matrícula de sus hijos; y que, en consecuencia, se disponga la inmediata restitución de la matrícula en el citado centro educativo.

Manifiesta la demandante haber matriculado a sus dos menores hijos en dicho centro educativo particular con objeto de que cursen estudios durante el año 2003, uno en el quinto año de nivel primario y, otro, en el quinto año de nivel secundario, cancelando, a tal efecto, los respectivos derechos de matrícula. Añade que el colegio realizó, con fechas 25 y 27 de marzo de 2003, reuniones de padres de familia, con la finalidad de explicar los alcances del reglamento, pero que ella no pudo asistir debido a motivos laborales y de índole personal; y que el día 26 de marzo de 2003 se le hizo llegar una hoja impresa del Reglamento Interno del Colegio y de los Deberes de los Padres de Familia, la misma que contenía una relación de obligaciones para los padres, que, a su criterio, no eran muy claros y en alguna forma restringían los derechos de los padres en la marcha pedagógica y/o administrativa del colegio, razón por la cual envió una carta a la Directora del plantel con fecha 4 de abril de 2003, la misma que fue redactada en términos totalmente respetuosos, no obstante lo cual recibió como respuesta la cancelación de la matrícula de sus hijos a partir del 9 de abril de 2003, por haberse negado a firmar un reglamento que, a su entender, tenía una serie de restricciones.

La directora y el director general del CEP Hosanna se apersonan al proceso y contestan la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, aduciendo que la decisión de cancelar la matrícula de los niños fue tomada a raíz de que la recurrente no quiso firmar y aceptar el Reglamento de los Deberes de los Padres, lo que era obligatorio; y que, por lo tanto, tal negativa generaba la causa legal para la cancelación de la matrícula; asimismo, por el mal comportamiento de los menores y, finalmente, por la actitud conflictiva de la madre; siendo, por ello, una decisión razonada, justa y legal (sic). Además, señalan que las reglas cuestionadas jamás tuvieron la intención de limitar o desconocer algún derecho de los padres o de los alumnos, sino de mantener y garantizar el orden y la buena marcha del colegio.

Merituados los argumentos de las partes, así como las instrumentales obrantes en el expediente, el Tribunal Constitucional consideró que la presente demanda resulta legítima en términos constitucionales, habida cuenta de que si bien el colegio emplazado, como toda institución educativa, tiene la plena y absoluta facultad para establecer o normar su propio régimen de funcionamiento y de disciplina, no puede imponer dicha organización y estructura disciplinaria desconociendo derechos fundamentales; más aún, si el hecho de que un padre o madre de familia, como el caso de la recurrente, presente una simple carta solicitando aclaración, no puede tomarse como una falta de respeto ni como un atentado a la disciplina del colegio que haga responsable a dicha persona, ni mucho menos, y como ha ocurrido en el presente caso, a sus menores hijos

Agrega que la carta de respuesta del centro educativo refleja una serie de excesos en los que resulta pertinente reparar, en especial el de “informarse de las actividades programadas y aceptar los compromisos en torno de los deberes y obligaciones no tiene nada de excesivo, siempre que las informaciones sobre tales actividades o las que correspondan a la suscripción de tales compromisos se proporcionen en forma adecuada; pero cuando ocurre lo contrario y existe la necesidad de precisar detalles o aspectos por parte del colegio, existe no solo el derecho de los padres de formular peticiones aclaratorias, sino la obligación del colegio de proporcionarlas adecuadamente a fin de evitar errores o incorrectas interpretaciones. Esto último no se observa en la entidad emplazada, sino, todo lo contrario, el deseo de imponer las cosas manu militari, sin ninguna voluntad de discusión o siquiera precisión. En este aspecto queda claro que ha sido vulnerado el derecho de la recurrente de solicitar sin expresión de causa la información que requiere; de formular peticiones individual o colectivamente por escrito ante la autoridad competente, así como su derecho de participar en el proceso educativo de sus hijos”. Por ello, destaca que existe en el proceder del colegio demandado, “una notoria transgresión de los principios de razonabilidad y proporcionalidad como componentes del debido proceso sustantivo a cuyo respeto y observancia se encuentran obligadas todas las personas e instituciones, sean estas públicas o privadas. Es más, hay una equivocada concepción de lo que representa el manejo de una institución educativa y el trato digno que merecen tanto los padres como sus menores hijos. Tan irrazonable ha sido su actitud que, pese a reconocer que se trataba de dos menores cuyas calificaciones eran óptimas (según se corrobora de sus libretas de notas, obrantes a fojas 7 y 8 de los autos) no le ha importado causarles perjuicio, incluso pese a que ya habían iniciado el año escolar”(114).

El Tribunal Constitucional resalta que quienes conducen los centros de enseñanza deben saber armonizar su funcionamiento con los derechos de toda persona, sea que se trate de los alumnos o de los de padres de familia. Por estas consideraciones, declara fundada la demanda y ordena que se proceda a matricular al menor XXXX, en el año escolar que le corresponda, en el Centro Educativo Particular Hosanna, y dispone lo propio respecto del menor YYYY, solo en el supuesto de que no haya concluido sus estudios secundarios.

4.3 El “interés superior del niño” y el derecho a la libertad personal

Aquí los problemas que se han presentado están referidos a determinar la concurrencia de las condiciones de legalidad que deben rodear a toda privación preventiva de la libertad. Ello es así, por cuanto el derecho a la libertad personal implica que toda restricción a ella debe realizarse como último recurso y tiene que estar fundada siempre en la ley aplicada por órgano jurisdiccional competente.

El artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el derecho del niño a ser protegido contra la privación ilegal o arbitraria de su libertad, pudiendo impugnar la legalidad de tal medida ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial. Así, se señala que los Estados Partes velarán por que: “b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan solo como medida de último recurso y durante el periodo más breve que proceda”.

De acuerdo con las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, aprobadas por la Asamblea General en su resolución 45/113 de 14 de diciembre de 1990, por privación de libertad se entiende “toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública” (regla 11, inciso b).

Con relación a la detención y prisión preventiva, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores (“Reglas de Beijing”), aprobadas por la Asamblea General en su resolución 40/33 de 29 de noviembre de 1985, disponen que “solo se aplicará prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve. Siempre que sea posible, se adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa” (regla 13). Se precisa que la detención y prisión preventiva serán dictadas “(…) solo tras cuidadoso estudio y se reducirá al mínimo posible (…) en el caso de que el menor sea condenado por acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada (…) en el examen de los casos se considerará primordialmente el bienestar del menor” (regla 17).

Complementariamente, las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad declaran “(…) En la medida de lo posible, deberá evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la detención antes del juicio. Cuando, a pesar de ello, se recurra a la detención preventiva, los tribunales de menores y los órganos de investigación deberán atribuir la máxima prioridad a la más rápida tramitación posible a esos casos a fin de que la detención sea lo más breve posible (…)” (regla 17).

Se apreciará que el Tribunal Constitucional, en estos casos, ha sido menos explícito en su argumentación acerca de cómo actúa el “interés superior del niño” en esta situación. Sin embargo, pero no con mucha dificultad, se puede concluir que su principal preocupación fue la de determinar la concurrencia de las condiciones de legalidad que deben rodear a toda privación preventiva de la libertad, considerando en tal evaluación el “interés superior del niño”.

En las sentencias que repasaremos, se advierte también que el “interés superior del niño” ha actuado como un “interés autónomo”, como el único relevante en este contexto social y normativo, de forma que debe sobreponerse a cualquier otro.

Nuevamente, de estos pleitos en que ha entrado en juego ese interés, se comprueba que no se lo reclama como objeto de una pretensión, sino que se ha discutido sobre cierto derecho en que ese interés está implicado: el derecho a la libertad personal.

a) STC 2623-2003-HC/TC, del 18 de junio de 2004

Se trata del proceso de hábeas corpus interpuesto por don Donato Villacorta Sánchez, a favor de su hijo XXXX, contra la titular del Segundo Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia del Cuzco, solicitando que se disponga la inmediata libertad del beneficiario; quien se encuentra internado en un Centro de Rehabilitación de Menores, desde el 4 de noviembre de 2002 hasta la fecha de interposición de la demanda, sin que se haya resuelto su situación jurídica.

El demandante refiere que su hijo fue injustamente comprendido en la Investigación Nº 2002-908-10-0801JF02C, por el presunto delito contra la libertad sexual en agravio de menor, en la cual la emplazada dispuso su internamiento en el Centro de Menores de Marcavalle, lugar donde se encuentra detenido por más de ocho meses, lo que contraviene el artículo 221 del Código del Niño y el Adolescente, que prescribe que toda investigación debe concluir, como máximo, a los 50 días del internamiento. Alega que el representante del Ministerio Público, al emitir el Dictamen Parcial Nº 12-03-2da-FPCF-CUZCO, varió el tipo penal instruido, tipificado como violación, por el de lesiones puesto que los médicos legistas concluyeron, en el dictamen evacuado, que no hubo violación sexual del supuesto agraviado; por lo que, solicitó que la emplazada, de oficio, modificara la situación jurídica del adolescente, aduciendo que, a la fecha, había vencido en exceso el mencionado plazo de 50 días de internamiento.

Por su parte, la emplazada declara que no existe vulneración constitucional; que la investigación contra el beneficiario se ha tramitado con arreglo a ley, de acuerdo con los plazos y las garantías procesales establecidas. Por otro lado, señala que se dictó auto de acción promovida con fecha 4 de noviembre de 2002, en virtud del cual se dispuso el internamiento del favorecido en el Centro de Menores de Marcavalle, y no en el mes de octubre, como maliciosamente ha afirmado el accionante.

El Tribunal Constitucional señala que, en general, el hábeas corpus es un mecanismo procesal específico de tutela de la libertad y seguridad personales y derechos conexos; siendo que, en el presente caso, se está ante un hábeas corpus traslativo, cuando se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona, o se demore la determinación jurisdiccional que resuelva la situación personal del detenido. En tal sentido, es materia de análisis los plazos en los que se ha llevado a cabo la investigación a que se encontraba sujeto el beneficiario.

De acuerdo con ello, el Tribunal Constitucional indica que del estudio de autos se comprueba “que el internamiento preventivo del adolescente fue dispuesto mediante auto de acción promovida de fecha 4 de noviembre de 2002 (f. 24-26), y que la presente demanda fue interpuesta el 14 de julio de 2003 (f. 1-6); de lo que se desprende que, a esta fecha (14/7/03), habían transcurrido más de siete meses de internamiento del beneficiario, sin que hubiera concluido el procedimiento; en consecuencia, el plazo máximo de 50 días se encontraba vencido en exceso. En ese sentido, lo expresado por la emplazada respecto de que el proceso ordinario se tramitaba con arreglo a ley, no justifica que se prive de libertad al beneficiario más tiempo que el establecido por ley, más aún cuando el detenido recobró su libertad al haberse declarado fundada la demanda de hábeas corpus y ordenado la variación de la medida de internamiento por la de custodia a cargo de sus progenitores. Siendo así, se acredita la vulneración constitucional que sustenta la demanda”(115).

Por tales consideraciones e invocando el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes que señala “(…) que en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, se considerará el principio del interés superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda.

b) STC 2063-2005-PHC/TC, del 29 de abril de 2004

Se trata del proceso de hábeas corpus interpuesto por doña Alicia Aurora Chávez Villanueva, a favor de su menor hijo, contra los magistrados de la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y la Fiscalía de Familia de Lima, alegando que se ha violado el derecho a la libertad individual del beneficiario.

Manifiesta la actora que las madres de cinco niños interpusieron denuncia calumniosa contra el beneficiario de la acción por el supuesto delito de violación sexual en agravio de los cinco menores. Refiere que, luego de expedida la resolución que abrió investigación con mandato de comparecencia, esta fue apelada por las denunciantes y revocada por la Sala de Familia, que dispuso, sin la motivación debida, la detención preventiva y captura de su hijo.

A su turno, las magistradas emplazadas manifiestan que la resolución que revoca el mandato de comparecencia y, reformándolo, dicta medida de internamiento preventivo, estuvo debidamente motivada, cumpliéndose las normas procesales vigentes; agregando que el beneficiario mostraba actitudes que ponían en riesgo la investigación.

El Tribunal Constitucional, revisando la demanda, señala que se ha invocado el hábeas corpus reparador, el mismo que se encuentra estipulado en el inciso 7) del artículo 25 del Código Procesal Constitucional: este tipo de hábeas corpus opera ante la detención o prisión en contravención de la Constitución y las leyes, vale decir, cuando no se cumplen los requisitos establecidos en el literal “f”, inciso 24), del artículo 2 de la Constitución y las normas del Código Procesal Penal.

Destaca el Tribunal Constitucional, en primer lugar, que en los informes psicológicos emitidos por el Ministerio de Salud aparece que tres de los menores han sido víctimas de abuso sexual; luego, explica que la Sala de Familia ha motivado la revocatoria de comparecencia sobre la base de los informes psicológicos mencionados y de las declaraciones de los menores, de las que se desprende que el actor, con engaños, inducía a los menores a entrar en su domicilio. “También ha considerado la Sala que el accionante ha negado en todo momento su comisión en el delito y ha presentado diversa documentación tratando de eludir la acción de la justicia. Por otro lado, la Sala ha resuelto conforme a ley, y aduciendo al principio del interés superior del Niño y del Adolescente”(116).

En consecuencia, comprobándose la presencia de elementos probatorios que vinculan al adolescente como autor o partícipe de la comisión del acto infractor y considerando la existencia de riesgo razonable de que eludirá la acción de la justicia por haber negado rotundamente la comisión de los hechos, no obstante las declaraciones de los niños –vecinos del adolescente infractor, quien podría intentar intimidarlos– y los informes psicológicos, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda.

4.4 Valoración general de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional

Igualmente, resulta evidente que el Tribunal Constitucional supera la abstracción de la idea, buscando la concreción del concepto en su propia realidad humana y jurídica, en cuanto referida al problema o cuestión vivencial, pues el concepto jurídico se refiere a un caso (conflicto de intereses) y a un protagonista en particular (el niño).

Con tal propósito, han tenido vital importancia los datos personales y circunstanciales concretos de los protagonistas y de cada caso y situación: solo así se ha podido decidir cuál es, dónde está y cómo encontrar el “interés superior” del niño que se trate, cualquiera que sea la forma de presentación fáctica del problema vivencial o conflictivo.

Por eso, en la determinación del concepto del “interés superior del niño” resulta importante abordar esta cuestión en relación con situaciones concretas y con instituciones conocidas, para ver cómo actúa y ha sido visto e interpretado en esos ámbitos. Ello es así, porque la idea matriz es que el “interés superior”, a efectos jurídicos, está inicialmente en la protección de sus derechos fundamentales, y al individualizarlo habrá de garantizársele, a través de las opciones y decisiones que se adopten, los bienes y valores que encarnan esos derechos fundamentales.

Se advierte que el Tribunal Constitucional ha sido poco explícito en su argumentación acerca de cómo actúa el “interés superior del niño” en esta situación. Sin embargo, se puede inferir cual ha sido el criterio a la hora de concretarlo y decidir al respecto, por su proximidad a los hechos y a las pruebas que ha tomado en consideración. A pesar de ello y observando que el “interés superior del Niño” debe ser interpretado conforme a la Convención sobre los Derechos Humanos como dispone la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, en la STC 052-2004-AA/TC el Tribunal Constitucional resalta el valor instrumental del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, del que se deriva una exigencia en materia de interpretación y aplicación de las reglas procesales: estas habrán de aplicarse de manera que mejor se optimice el derecho de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de aquello que aqueja al niño, y no optar por una respuesta jurisdiccional que postergue el pronunciamiento final, a costa de que el niño continúe privado del ejercicio de determinados derechos fundamentales.

En todos los caso, el “interés superior del niño” ha actuado como un “interés autónomo”, como el único relevante en este contexto social y normativo, de forma que debe sobreponerse a cualquier otro. Se aprecia que existe un conflicto de intereses y valorando cada uno de ellos en el respectivo contexto, se ha decidido a favor del “interés superior del niño”: de las alternativas y opciones posibles en el ejercicio del derecho cuestionado, se ha determinado dónde está el mejor beneficio o interés del menor en la situación de referencia. Opciones e interés contemplados desde la perspectiva del niño, como sujeto de derecho que vive su problema en un lugar y momento determinados.

Pero, de este pleito en que ha entrado en juego ese interés, se comprueba que no se lo reclama como objeto de una pretensión, sino que se ha discutido sobre cierto derecho en que ese interés está implicado: el derecho a vivir en una familia. Y en ese debate sobre derechos reclamados, se ha decidido de acuerdo con el “interés superior del niño”. De ello se tiene que, este último es, además de contenido de aquellos, un parámetro o criterio en la valoración de un derecho, relación jurídica o situación concreta, o en la solución de un conflicto de derechos.

Esta revisión de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aunque puede ser un poco arriesgado hacerlo, permite realizar alguna indicación acerca de cómo puede abordarse la determinación del “interés superior del niño”in concreto:

a) El “interés superior del niño” exigirá proveer en primer lugar a sus problemas inmediatos y más graves (salud, educación, libertad personal,…).

b) En la concreción de ese interés y con la pretensión de garantizarle sus derechos fundamentales, habrá de conjugarse, por principio e inicialmente, las necesidades presentes con las futuras que quepa razonablemente prever.

c) Es preciso incentivar la autonomía personal y funcional en la definición de su interés, por ello la alternativa que se elija debe ser aquella que haga efectivo el ejercicio de sus derechos fundamentales.

Es evidente que estas indicaciones son eso, meras indicaciones; y solo algunas de las posibles. Pretender aquí otra cosa en terreno tan relativo y ceñido a una realidad plural, compleja, sería intento vano.

V. CONCLUSIONES

En este estado, ha llegado el momento de responder qué es el “interés superior del niño”: es el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas condiciones de vida del niño y que, en casos concretos, permiten determinar la mejor opción para la debida protección de sus derechos fundamentales, preservando su personalidad, de prevalencia de lo espiritual sobre lo material (una vez asegurados ciertos mínimos) y de lo futuro sobre lo inmediato (sin descuidar un mínimo de equilibrio afectivo), atendiendo en lo posible sus gustos, sentimientos y preferencias, etc., que también influyen en los medios elegibles.

Se podría afirmar que decir esto es tanto como no decir apenas nada en el plano individual y práctico en que ahora estamos, sin embargo este concepto tiene la bondad de referir directamente el “interés superior del niño” como un criterio general de aplicación sistemáticamente, como unidad de apreciación de la decisión que se deba pronunciar en el respeto y promoción de los derechos de la infancia, conforme al artículo 3, primer párrafo, de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Por otro lado, en el concepto propuesto se alude a criterios de objetividad para la determinación in concreto del “interés superior del niño”, que resulta coincidente con lo expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ha destacado el carácter regulador de la normativa de los derechos del niño de este principio; el que “se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”(117). De ello, se concluye que el interés superior del niño es aludido como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. Para tal propósito, “es preciso ponderar no solo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se hallan el niño”(118). A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos. De acuerdo con ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha opinado que la expresión “interés superior del niño”, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, “implica que el desarrollo de este y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de estas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”(119).

A qué criterios de objetividad nos referimos: a tomar conocimiento de la opinión del niño, a conocer qué trato le brindan las personas de su entorno (familiares, conocidos), a la empatía con estas personas para con él, a las condiciones económicas y sociales que le rodean, al grado de desarrollo educativo alcanzado, entre otros aspectos.

De ello, se tiene que quien ha de aplicar dicho concepto, como lo ha hecho el Tribunal Constitucional, debe realizar un juicio de valor de la situación real desde la perspectiva del niño, a fin de encontrar una solución razonable y justa eligiendo, entre varias opciones, aquella que más conviene a un niño concreto. Valoración, en general, de todas las circunstancias que pueden ser necesarias para integrar el concepto, pero con particular atención de las que puedan resultar esenciales para el caso y en función de este. Para ello, se requiere que quien aplique el “interés superior del niño” en una determinada circunstancia, lo haga conforme al texto, el contexto y el objeto y fin de la Convención sobre los Derechos del Niño –de acuerdo con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución– y, en particular,(120):

a) Prescinda de sus principios (ideológicos, personales, convicciones políticas, religiosas o educacionales, etc.) a la hora de apreciarlo; y, declinando de tales opiniones subjetivas, decida de acuerdo con los principios y valores preponderantes en el sistema constitucional y en la sociedad y momento en que ha de pronunciarse;

b) Tenga en cuenta que la decisión que debe adoptar no está desligada de una fuerte carga humana y meta jurídica, que desborda ciertas perspectivas legalistas, formalistas, de los derechos fundamentales; y,

c) Valore los datos de que disponga de manera discrecional, lo que no significa arbitrariamente, para elegir libremente la alternativa que sea razonable y justa; es decir, autonomía decisoria vinculada a la búsqueda del “interés superior del niño”.

La objetividad que se demanda al momento de apreciar el “interés superior del niño” es un requisito consustancial para determinar lo más favorable, lo mejor, al resolver el caso. Para ello, se debe manejar una apreciación discrecional y razonable, no arbitraria, de los aspectos materia de determinación de los derechos del niño(121). Se trata de realizar un juicio de valor a partir de los datos y circunstancias del caso concreto, la sensata ponderación de los hechos, la equilibrada valoración de lo que convenga al menor, sus beneficios y riesgos, las ventajas e inconvenientes de cada opción posible; todo lo cual debe conducir a una prudente decisión al respecto en procura de la mejor protección de los derechos fundamentales del niño (su dignidad humana, el desarrollo de su personalidad), con una visión de futuro más que de presente, y predominio de los bienes y valores espirituales sobre los materiales.

NOTAS:

(1) Las orientaciones generales respecto de la forma y el contenido de los informes que han de presentar los Estados Partes con arreglo al apartado b) del párrafo 1 del artículo 44 de la Convención sobre los Derechos del Niño, fueron aprobadas por el Comité de los Derechos del Niño en su 343ª sesión celebrada el 11 de octubre de 1996. El texto completo se puede ver en: FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA. Manual de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. Preparado por Rachel Hodgkin y Peter Newell. Ginebra, 2001. Págs. 627 y sgtes.

(2) FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA. Op. cit. Pág. 40.

(3) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Nota 56.

(4) Ibídem. Nota 59.

(5) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Conclusión 2.

(6) D’ANTONIO, Daniel Hugo. Convención sobre los derechos del niño. Comentada y anotada exegéticamente con jurisprudencia nacional y extranjera. Buenos Aires, Astrea, 2001. Pág. 47.

(7) CILLERO BRUÑOL, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los derechos del niño. En: GARCÍA MÉNDEZ, Emilio y BELOFF, MARY (comps.), Infancia, ley y democracia en América Latina. Análisis crítico del panorama legislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1990-1998), Ed. Temis/Depalma, Colombia, 1998. Página 70. En similar sentido, se consideró que “[l]a noción general del interés superior del niño, que constituye la base de toda intervención en contra de niños que se comportan de manera delictiva, elude una definición jurídica precisa y da una discreción muy amplia a jueces y otras autoridades. Faltan criterios objetivos y la situación facilita abusos graves bajo el pretexto del: interés superior”, Sophie Ballestrem en DÍAZ OJEDA, Augusto, El interés superior del niño a la luz de la doctrina de la protección integral de las Naciones Unidas, Propuestas de proyectos legislativos sobre niños y adolescentes, Centro de Estudios Jurídicos y Sociales. Pág. 241.

(8) La relación entre el Estado y los niños, desde comienzos del siglo XX, estuvo regida por el paradigma de la situación irregular. En dicho paradigma, los niños eran considerados “objetos” carentes de autonomía personal y el Estado podía actuar sin frenos normativos cuando estos se encontraban en la vaga y amplia “situación irregular” quedando la libertad de la infancia sujeta a la discrecionalidad de la autoridad pública. Describiendo este paradigma, se sostiene que “la ideología de la situación irregular convierte al niño y al joven en objeto, no en sujeto de derechos, en un ser dependiente, que ha de ser sometido a la intervención protectora y educadora del Estado, la cual es profundamente selectiva…[y] provoca una identificación entre protección al niño y sanción, sobre la base de un pretendido objetivo de beneficencia o bienestar”, BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Perspectivas de un derecho penal del niño, Revista Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, Argentina, 1997-A. Pág. 65. Para una descripción detallada de las características de este paradigma, ver BELOFF, Mary Ana, La aplicación directa de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en el ámbito interno, en ABREGÚ, Martín y COURTIS, Chistian (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS/Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997.
Afortunadamente, estamos en un proceso de transición de paradigmas evidenciada y motivada por instrumentos normativos internacionales como la Convención y los otros documentos del ámbito de las Naciones Unidas –las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad y las directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil conocidas como Directrices de Riadh–, enmarcados en el movimiento pro-derechos humanos surgido tras la segunda Guerra Mundial. Estos instrumentos están embebidos de un nuevo paradigma, denominado de la “protección de integral”, en el cual los niños son considerados “sujetos” de derechos y se establecen baremos normativos claros y precisos para la intervención estatal impidiéndose de este modo la discrecionalidad en el accionar de las autoridades públicas y limitándose al máximo los supuestos en que los niños puedan verse privados del ejercicio de su libertad. En este sentido, nos enseña Baratta que “la protección integral quiere evitar la construcción social que separa a los ‘menores de los niños y se dirige a los niños y adolescentes como sujetos con derechos humanos originarios… La doctrina de la protección integral constituye… también el resultado de un amplio movimiento social en favor de los derechos de los niños y de las reformas de los derechos de la infancia, que se han realizado y que se están realizando en América Latina y en Europa”, BARATTA, Alessandro, Infancia y democracia en GARCÍA MÉNDEZ, Emilio y BELOFF, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia en América Latina. Análisis crítico del panorama legislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1990-1998), Ed. Temis/Depalma, Colombia, 1998. Págs. 41 y 42. Para una caracterización detallada de las consecuencias normativas del paradigma de la “protección integral”, BELOFF, Mary Ana, La aplicación directa de la Convención…, en ABREGÚ, Martín y COURTIS, Chistian (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos… Op. cit.

(9) Esta relación entre la discrecionalidad y el paradigma de situación irregular es señalada por García Méndez cuando afirma que “[s]i consideramos el carácter de revolución copernicana del cambio de paradigma de la situación irregular a la protección integral, sobre todo en el sentido de disminución radical de la discrecionalidad de la cultura y prácticas de la ‘protección (recuérdese que la historia es muy clara en mostrar las peores atrocidades contra la infancia cometidas mucho más en nombre del amor y la protección, que en nombre explícito de la propia represión), es necesario admitir que el derecho (la Convención) ha jugado un papel decisivo en la objetivación de la infancia con los adultos y con el Estado” GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, en Infancia, ley y democracia: una cuestión de justicia, en GARCÍA MÉNDEZ, Emilio y BELOFF, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia… Op. cit. Págs. 16 y 17. Debe agregarse la relación inevitable entre discrecionalidad de la actuación estatal, autoritarismo y opresión de los sectores vulnerables, al respecto se considera que “[l]a discrecionalidad omnímoda del derecho de menores legitimada en la bondad protectora de sectores débiles y sobre todo incapaces, constituyó una fuente preciosa de inspiración para el Derecho Penal y constitucional del autoritarismo… La historia y la experiencia confirman que no existe un solo ejemplo consistente que demuestre que la discrecionalidad (predominio de cualquier tipo de condición subjetiva) haya efectivamente funcionado (al como debería ser, si nos atenemos a su discurso declarado) en beneficio de los sectores más débiles o vulnerables”, GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, en Infancia, ley y democracia… en GARCÍA MÉNDEZ, Emilio y BELOFF, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia…, Op. cit. Págs. 20 y 28.

(10) STC 5854-2005-PA/TC-PIURA, del 9 de noviembre de 2005. Fundamento jurídico 23.

(11) Vide GONZÁLEZ, S. M., La protección de la infancia en el marco del Derecho Internacional. Madrid, Cruz Roja Española, 1991. Pág. 22.

(12) La preocupación por los niños, se suscita en la comunidad internacional con la creación de la Sociedad de Naciones, es decir, finalizada la Primera Guerra Mundial. Antes de esos años ya se hizo patente una cierta lucha por conseguir dotar a los niños de derechos, lucha que surge de la preocupación existente en algunos Estados e incluso por la de asociaciones de carácter humanitario. Tal fue el caso del “Fondo para Salvar a los Niños” creado por la maestra inglesa Englantine Jebb, cuyo fin era conseguir ayuda económica destinada a aquellos que vivían en los países devastados por la guerra.

Terminada la contienda, el 6 de enero de 1920, y amparada por el Comité Internacional de la Cruz Roja, crea en Ginebra la Unión Internacional para Salvar a los Niños. La actividad de este organismo sería prácticamente la misma: la ayuda a los niños víctimas de la guerra. Sin embargo, en 1922, la Unión Internacional redacta un documento, mal llamado “Declaración de los Derechos del Niño”, en el que se exponen los deberes de los pueblos de atender al desarrollo físico, moral, espiritual y social del niño. En este sentido, los derechos del niño son más bien “prerrogativas reconocidas a los que son social y jurídicamente responsables de su desarrollo”. Un año después, la Unión Internacional para el Socorro de la Infancia hizo suyo el mismo texto.
Es este el primer documento que se encuentra con tal denominación, aunque se debe destacar que se produce con un fin únicamente humanitario, y que en lugar de enumerar derechos se limita a señalar pautas de actuación de la sociedad con respecto al niño. Sin embargo, si sirvió de base para posteriores Declaraciones.
El Tratado de Versalles de 28 de junio de 1919 incluye el Pacto constitutivo de la Sociedad de Naciones, de la que formaron parte, en un principio, cuarenta y tres países, aunque llegaron a pertenecer a ella sesenta y tres.
La Sociedad de Naciones en su V Asamblea, el 24 de setiembre de 1924, adoptó el siguiente texto, basándose en el documento citado que redactó Englantine Jebb: “Por la presente Declaración de Derechos del Niño, llamada Declaración de Ginebra, los hombres y las mujeres de todas las Naciones, reconociendo que la Humanidad debe conceder al niño cuanto estime mejor y más beneficioso para él, afirma como sus deberes, excluida toda consideración de raza, nacionalidad y creencia religiosa, los siguientes:
1. El niño debe ser puesto en condiciones de realizar normalmente su desarrollo físico y espiritual.
2. El niño hambriento debe ser alimentado; el niño enfermo debe ser asistido; el niño retrasado en su educación debe ser alentado a proseguirla; el niño desviado de la buena senda debe ser vuelto a ella; el huérfano y el abandonado deben ser corregidos y socorridos.
3. El niño debe ser el primero en recibir socorros en toda ocasión de calamidad pública.
4. El niño debe ser puesto en condiciones de ganar la subsistencia y de ser protegido contra toda clase de explotación.
5. El niño debe ser educado, inculcándosele el sentimiento del deber que tiene de poner todas sus cualidades al servicio de sus hermanos”.
Vide ALVAREZ VELEZ, María Isabel, La protección de los derechos del niño. En el marco de las Naciones Unidas y en el Derecho Constitucional español. Madrid, UPCO, 1994. Págs. 24-25.

(13) Sobre lo primero, en el Convenio para la Represión de la Trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena –aprobada por la Asamblea General el 2 de diciembre de 1949–, se dispone que los Estados deben asimismo controlar las agencias dedicadas a proporcionar trabajo a las mujeres y niños, pues estas agencias son el cauce habitual que les conduce a la prostitución.
Respecto de lo segundo, en la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones o prácticas análogas a la esclavitud –aprobado por la Conferencia de Plenipotenciarios el 7 de setiembre de 1956–, se señala como una práctica a abolir a aquella “en virtud de la cual, un niño o un joven menor de dieciocho años es entregado por sus padres, por uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante remuneración o sin ella, con el propósito de que se explote la persona o el trabajo del niño o del joven”. Vide Derechos Humanos: recopilación de instrumentos internacionales. Naciones Unidas. Nueva York, 1983. Págs. 19 y sgtes.

(14) En la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados –aprobada el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios–, destaca que los Estados firmantes deberán comprometerse a mantener a los refugiados los derechos de carácter personal y familiar reconocidos por su Estado de origen.
Con relación a los apátridas, en la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas –aprobada el 28 de septiembre de 1954 por la Conferencia de Plenipotenciarios– se equipara a los apátridas en derechos a los nacionales del país en el que se asienten, de forma especial en los derechos que hacen referencia al ejercicio de la libertad de religión y al derecho de poder educar a sus hijos conforme a sus convicciones. Vide Derechos Humanos: Recopilación de instrumentos internacionales. Páginas 32 y siguientes.

(15) En el Convenio relativo a la protección de la maternidad, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo el 28 de junio de 1952, se reconoce el derecho de la mujer a un periodo de descanso mínimo (dos meses) después del parto, para dedicarlo a la lactancia y al cuidado del niño recién nacido, al que se considera en ese momento necesitado de unos cuidados especiales. Vide Derechos Humanos: Recopilación de instrumentos internacionales. Páginas 54 y siguientes.

(16) La Carta quedó formulada de la siguiente forma: “Derechos esenciales que hay que asegurar y garantizar a todos los niños sin consideración alguna de sexo, raza, nación, confesión religiosa o posición social: La personalidad del niño es sagrada. Las necesidades de la infancia deben servir de base para todo buen sistema de educación. Hay que considerar como deber propio, en la utilización de los recursos de la Nación, el derecho de todo niño a ser alimentado, vestido y alojado. Es necesario asegurar a todo niño la asistencia médica y el tratamiento que necesita. Hay que facilitar a todo niño, sin distinción, el modo de acceder a las fuentes del saber y de la sabiduría de su Nación. Se debe otorgar a todo niño todo el tiempo necesario para su formación escolar. Es necesario que todo niño esté en grado de recibir formación religiosa”.
Sin embargo, y al igual que ya había sucedido con otros documentos, la trascendencia internacional de la Carta fue mínima. Por una parte, se limita a recoger un conjunto de deberes que las naciones deben garantizar a los niños que viven en su territorio, con el fin de evitar que su educación se vea afectada por la situación de la guerra. Además, hay que considerar que es una Declaración que no cuenta con el respaldo internacional necesario, para considerarla un texto esencial. Vide FAUBELL, V. Notas históricas y textos acerca de los Derechos del Niño. Revista de Ciencias de la Educación. Organo del Instituto Calasanz de Ciencias de la Educación. Nº 99-100. Julio-Diciembre. Madrid, 1979. Pág. 232.

(17) La Declaración, que consta de diez principios, se puede dividir para su estudio en dos partes. Un primer grupo, que corresponde a los siete primeros principios, donde se recogen los derechos esenciales, y el resto, donde se establecen las medidas de protección al niño.
En síntesis, los siete derechos que se recogen son los siguientes:
1. El niño es sujeto de todos los derechos sin que en ningún caso pueda ser objeto de discriminación de ningún tipo. Después de la Segunda Guerra Mundial la pedagogía moderna entiende de que lo sufrido durante la infancia afecta la vida del adulta, y por ello si el niño sufre discriminación la aplicará en la edad adulta.
2. El niño gozará de protección especial, para que su desarrollo sea integral. Las Naciones Unidas entienden que el óptimo desarrollo se consigue manteniendo al niño junto a sus padres el mayor tiempo posible, pues la familia es la institución fundamental de la sociedad donde el niño encuentra la paz y la seguridad necesarios, y un desarrollo moral, que aunque nunca termina, si es claro que comienza en la infancia.
3. El niño tiene derecho a un nombre y a una nacionalidad. Con ello, es clara la preocupación por evitar que se produzcan situaciones de apátrida.
4. El niño tiene derecho a gozar de los beneficios de la seguridad social, de una forma directa, como sujeto independiente de su familia. Es bien claro que el niño suele obtener esos beneficios, que hacen referencia normalmente a la asistencia médica, a través de su familia, pero si carece de esta no debe verse privado de recibir esos beneficios.
5. El niño impedido física o mentalmente tiene derecho a un tratamiento especial; el que se vincula con el anteriormente citado.
6. El niño tiene derecho y necesidad de amor y comprensión, que en la medida de lo posible obtendrá en el seno de su familia, o en su caso sin separar a los niños de corta edad de sus madres. Incluso, en caso de conflictos conyugales se respeta que el niño en la primera infancia permanezca al lado de su madre.
7. El niño tiene derecho a recibir una educación primaria, gratuita y obligatoria; igualdad de oportunidades y responsabilidad única de los padres o tutores para elegir el tipo de educación que desean para los menores a su cargo.
En cuanto a las medidas de protección la Declaración de los Derechos del Niño hace referencia al socorro preferente del niño; a la protección contra el abandono, la crueldad y la explotación de los niños; y, la supresión de toda práctica discriminatoria. Vide ÁLVAREZ VELEZ. Op. cit. Págs. 52-53.

(18) La propuesta de Polonia fue presentada en la reunión 1438, el 13 de febrero de 1978, a través del Documento E/CN.4/L.1366/Rev.1 y apoyada además por Austria, Bulgaria, Colombia, Jordania, Senegal y Siria. Se pretendía que fuera adoptada en 1979, que había sido declarado, en conmemoración al XX aniversario de la Declaración de 1959, Año Internacional del Niño.
Este primer intento, sin embargo, no obtendría el éxito esperado. Ciertamente para la elaboración de una Convención se necesitan reuniones continuas de la Comisión de Derechos Humanos. Fue imposible que en el plazo marcado de un año, la Comisión pudiera realizar todo el trabajo pendiente, que, además y poco a poco, fue incrementado por las aportaciones de los distintos miembros de la Comisión de Derechos Humanos.
Posteriormente y a los efectos de lograr que se aprobara dicha Convención, la Misión Permanente de la República Popular Polaca ante la oficina de las Naciones Unidas, con sede en Ginebra, envió, el 5 de octubre de 1979, a la división de Derechos Humanos, un nuevo proyecto de Convención para que fuera distribuido entre todos los Gobiernos.
En 1979 y a petición de la Asamblea General, la Comisión de Derechos Humanos, en su sesión 1479º, creó un grupo de trabajo, también con sede en Ginebra, de composición no limitada, con el fin de elaborar dicha Convención. Los trabajos comenzaron utilizando como texto base el segundo documento elaborado por Polonia. A partir de esta fecha, el grupo de trabajo celebró sus reuniones, cada año, durante una semana.
Las actas y documentos presentados por los distintos representantes han sido publicadas en DETRICK S. The United Nations Convention on the Rights of the child.
(A guide to the “Travaux Préparatories”). Dordrecht, Martinus Nijhoff Publisher, 1992.

(19) Debe tenerse presente que todos los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño se sustentan en dos premisas. Por un lado, un principio básico de igualdad, recogido en el artículo 2, y formulado como “no-discriminación”. Por otro lado, un principio de carácter más abstracto, formulado en el artículo 3, que establece que para tomar las decisiones que afecten al niño es necesario tener en cuenta el “interés superior” de este. Cfr,. ÁLVAREZ VELEZ. Op. cit. Págs. 84-85.

(20) CARRERAS, M. Los derechos del niño: de la Declaración de 1959 a la Convención de 1989; en BALLESTEROS., J. (editor). Los Derechos Humanos. Madrid, Ed. Tecnos, 1992. Pág. 187.

(21) Como se ha venido señalando, la Declaración de Derechos del Niño de 1959, carece, al igual que el resto de las Declaraciones de las Naciones Unidas, de fuerza vinculante para obligar a los Estados a adoptar en sus ordenamientos medidas que supongan una garantía efectiva en la protección de la infancia.
No obstante, desde la aprobación de la Declaración Universal de 1948, existe una clara tendencia progresiva de los mecanismos menos vigorosos hacia los que ofrecen un mayor grado de garantía y de fuerza vinculante.

(22) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002. Condición jurídica y derechos humanos del niño, supra nota 8.

(23) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC 4/84 del 19 de enero de 1984. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, supra nota 34, párr. 55.

(24) Ibídem. supra nota 34, párr. 57. Adicionalmente, en la misma opinión consultiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó que no existe “discriminación por razón de edad o condición social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio”.

(25) La necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. En la Declaración de los Derechos del Niño se indica que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.

(26) Complementariamente, en su Observación General 17 sobre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos ha precisado que las medidas de protección que deben adoptarse corresponden ser determinadas por cada Estado “en función de las exigencias de protección de los niños que se encuentran en su territorio al amparo de su jurisdicción. El Comité observa a este respecto que esas medidas, aun cuando estén destinadas en primer término a garantizar a los niños el pleno disfrute de los demás derechos enunciados en el Pacto, pueden también ser de orden económico, social y cultural. Por ejemplo, deberían adoptarse todas las medidas posibles de orden económico y social para disminuir la mortalidad infantil, eliminar la malnutrición de los niños y evitar que se les someta a actos de violencia o a tratos crueles o inhumanos o que sean explotados mediante trabajos forzados o la prostitución; o se les utilice en el tráfico ilícito de estupefacientes o por cualesquiera otros medios. En la esfera cultural, deberían adoptarse todas las medidas posibles para favorecer el desarrollo de la personalidad del niño e impartirle un nivel de educación que le permita disfrutar de los derechos reconocidos en el Pacto, en particular la libertad de opinión y de expresión. Además, el Comité desea señalar a la atención de los Estados Partes la necesidad de que en sus informes incluyan datos sobre las medidas adoptadas para garantizar que el niño no participe de manera directa en los conflictos armados”. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación General 17. Los derechos del niño (artículo 24), 07/04/1989. CCPR/C/35, párrafo 3.

(27) STC 5854-2005-PA/TC-PIURA, del 9 de noviembre de 2005. Fundamento jurídico 22.

(28) SANTISTEVAN DE NORIEGA precisa que “los tratados sobre derechos humanos tienen una vocación progresiva o de desarrollo. Ello significa que los derechos reconocidos en el catálogo constituyen un estándar mínimo que se exige al Estado”. En, SANTISTEBAN DE NORIEGA, Jorge. Constitución, Derechos Humanos y la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito jurisdiccional. En, Apuntes sobre la Reforma Constitucional. Academia de la Magistratura. Revista Institucional Nº 6. Lima, Junio 2002. Pág. 273.

(29) NOVAK, Fabián y SALMON, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de derechos humanos. Instituto de Estudios Internacionales. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2000. Pág. 55.

(30) El ámbito de los derechos humanos ha venido adquiriendo entidad propia. Se desarrolla tanto en el marco del Derecho Constitucional cuanto en el del Derecho Internacional Público, pero su propia especificidad y el formidable reconocimiento que viene logrando hace que hoy se hable del Derecho de los Derechos Humanos o del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. AYALA CORAO, Carlos. El Derecho de los Derechos Humanos: la convergencia entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. En, Lecturas Constitucionales Andinas. N° 3. CAJ. 1994. Pág. 51.

(31) Ibídem. Pág. 56.

(32) GROSSMAN, Claudio. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En, Foreing Affairs en español. N° 1. Pág. 115.

(33) DE LA GUARDIA, Ernesto y DELPECH, Marcelo. “El Derecho de los Tratados y la Convención de Viena de 1969”. Buenos Aires, Feyde, 1980. Pág. 218.

(34) Ibídem. Pág. 221.

(35) Ibídem.

(36) DE LA GUARDIA y DELPECH. Op. cit. Pág. 222.

(37) Así lo establece el artículo 32 de la Convención de Viena de 1969, que expresamente señala la aplicación de estos principios complementarios: a) Cuando los principios principales “dejen ambiguo u oscuro el sentido; o b) Cuando conduzcan a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable”.

(38) DE LA GUARDIA y DELPECH. Op. cit. Págs. 222-223.

(39) SAGÜÉS, Nestor Pedro. Problemas de interpretación en Derechos Humanos. En, Formación de magistrados y Derechos Humanos. Lima, Comisión Andina de Juristas – Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 1999. Pág. 36.

(40) Ibídem. Pág. 37.

(41) Ibídem. Págs. 40-41.

(42) Ibídem. Pág. 43.

(43) Santistevan de Noriega, explica que –en general– para el caso de los tratados de derechos humanos el fin es siempre preservar la dignidad humana. En, Op. cit. Pág. 274.

(44) CANCADO TRINDADE, Antonio. La interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en la protección de los derechos humanos. En, El juez y la defensa de la democracia: un enfoque a partir de los derechos humanos. Ed. Lorena Gonzales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José, 1993. Pág. 19.

(45) NOVAK y SALMON. Op. cit. Pág. 81.

(46) La tesis dualista responde a la antigua concepción liberal del Estado nacional y soberano, que asumió el viejo principio de que no podían darse relaciones sobre similar materia entre el Derecho Internacional y el derecho interno, porque los hechos que normaban ambos derechos eran distintos.

(47) Es el caso de la tradición jurídica anglosajona, donde la ley del Parlamento incorpora el tratado internacional al derecho interno, pudiendo otorgarle la primacía al derecho estatal sobre el derecho internacional.

(48) La expresión más clara de esta tendencia monista se expresa en la Convención Americana de Derechos Humanos y la prolífica actividad de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

(49) Surge la moderna noción del Estado supranacional que supedita el imperio de la ley al imperio del tratado internacional, en virtud a la expresa y voluntaria participación de los Estados en la formulación y aprobación de los tratados internacionales.

(50) De esta tesis se desprende que, en tanto la persona humana ha pasado a constituir el sujeto de derecho por excelencia, que progresivamente otorga unidad al derecho internacional y nacional. En caso de conflicto entre los tratados internacionales y las leyes nacionales, debería prevalecer la norma que con mayor legitimidad resuelva el hecho a normar, es decir, la que mejor proteja los derechos humanos.

(51) La incorporación automática o “self executing” significa que el derecho internacional incorpora el concepto de las normas directamente aplicables, en relación con disposiciones de tratados susceptibles de ser invocadas por un particular ante un tribunal o juez, sin necesidad de un acto jurídico complementario para su exigibilidad e implementación. Sin embargo, para que una norma convencional pueda ser considerada como autoaplicable resulta necesaria la conjugación de dos condiciones: primero, que la norma conceda al individuo un derecho claramente definido y exigible ante un juez; y segundo, que sea ella suficientemente específica para poder ser aplicada judicialmente en un caso concreto, operando per se sin necesidad de un acto legislativo o medidas administrativas subsecuentes. Vide CANCADO TRINDADE. Op. cit. Pág. 16.

(52) A través de esta forma especial de incorporación de los tratados de derechos humanos al derecho interno, no basta para que sea parte del mismo la aprobación del Congreso y la posterior ratificación del Presidente de la República, sino que es necesaria la dación de una ley posterior o un acto administrativo, dependiendo del Estado, para incorporar el tratado al derecho interno.

(53) BIDART CAMPOS, Germán. La interpretación del sistema de Derechos Humanos. En, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. N° 19, enero/junio 1994. Pág. 28.

(54) SAGÜÉS, Nestor Pedro. Los derechos no enumerados en la Constitución Nacional. En, Anuales de la Academia de Ciencias Morales y Políticas. Tomo XIV-1985. Buenos Aires, 1986. Pág. 103; DIAZ REVORIO, Javier F. Tribunal Constitucional y derechos constitucionales “no escritos”. En, Revista de la Corte Superior de Justicia en Cono Norte. Lima N° 3, mayo del 2001. Pág. 37.

(55) DULITZKY, Ariel. La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: un estudio comparado. En, La aplicación de los tratados sobre los derechos humanos por los tribunales locales. ABREGU, Martín y COURTIS, Chistian (compiladores). Buenos Aires, Centro de Estudios Legales y Sociales, 1997. Págs. 42-43.

(56) DULITZKY. Op. cit. Pág. 44.

(57) DULITZKY. Op. cit. Pág. 45.

(58) STC 047-2004-AI/TC, del 24 de abril de 2006. Fundamento jurídico 19.

(59) Ibídem. Fundamento jurídico 21.

(60) Ibídem. Fundamento jurídico 22.

(61) ALVAREZ VITA, Juan. Tratados internacionales y ley interna. Lima, Universidad de Lima – Fondo de Cultura Económica, 2001. Pág. 83.

(62) En efecto, el primer párrafo del artículo 57 de la Constitución de 1993 define residualmente como competencia del Poder Ejecutivo las materias que no sean de carácter legislativas. Así, “el Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a estos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente (…)”.
Los tratados simplificados definen su competencia por razón de la materia y la función que son propias del gobierno y la administración; las cuales delimitan el ámbito de su responsabilidad en temas, tales como los acuerdos de cooperación técnica internacional, bilaterales o multilaterales, que incorporan preferencias arancelarias, de libre circulación de personas o mercaderías, entre países o de organismos internacionales. Estos tratados simplificados mediante Ley N° 26647 se ha uniformizado para que sean aprobados solo por decretos supremos del Poder Ejecutivo.

(63) Precisamente, una de las normas que significaron un gran avance en materia constitucional fue la contenida en el artículo 105 de la Constitución de 1979, que incluso sirvió de inspiración a posteriores textos constitucionales en América Latina. La norma contenida en el artículo 105 tenía una importancia singular: primero, porque al elevarse estos derechos a rango constitucional se les brindaba una mayor seguridad jurídica a los ciudadanos, así como mecanismos idóneos de protección ante cualquier acto arbitrario del Estado que intentara violentarlos; segundo, porque la norma reflejaba ante la comunidad internacional, la voluntad del Estado peruano de dar un tratamiento preferente a la materia de los derechos humanos; y, tercero, porque jurídicamente, al atribuirse a estos tratados la jerarquía normativa máxima, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, se era consecuente con la moderna tendencia del Derecho Internacional, que atribuye jerarquía de ius cogens a gran parte de las normas sobre derechos humanos, constituyendo una de las primeras Constituciones en el mundo conjuntamente con las centroamericanas en consagrar una disposición de este tipo.

(64) VARGAS CARREÑO, Edmundo. Introducción al Derecho Internacional. Segunda Edición. San José de Costa Rica, Ed. Juriscentro, 1992. Págs. 260-261.

(65) Es la tesis generalmente aceptada en nuestra doctrina nacional. Así, RUBIO CORREA, Marcial. La ubicación jerárquica de los tratados referentes a derechos humanos dentro de la Constitución peruana de 1993. En, Pensamiento Constitucional. Año V. Nº 5. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1998. Págs. 99-113; LANDA ARROYO, César. Límites constitucionales de la ley de amnistía peruana. En, Pensamiento Constitucional. Año III. Nº 3. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1996. Págs. 151-208; CIURLIZZA, Javier. “La inserción y jerarquía de los tratados en la Constitución de 1993: retrocesos y conflictos”. En, La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios II. Lima, Comisión Andina de Juristas, 1995. Págs. 65-83; SANTISTEVAN DE NORIEGA. Op. cit. Pág. 295.

(66) RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit. Pág. 110.

(67) El Tribunal señaló: “[…] es un hecho inobjetable para este Tribunal que cuando nuestra Constitución Política del Estado reconoce en su artículo 55 que ‘los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional y el artículo 200 inciso 4) consigna entre las diversas normas con jerarquía legal, a los tratados (sin distinción alguna), no cabe sino admitir que los mismos tienen valor normativo indiscutible y en consecuencia son plenamente aplicables por los jueces y tribunales peruanos. Bajo dicha perspectiva y habiendo sido aprobado por nuestro país el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos mediante Decreto Ley Nº 22128 y posteriormente ratificado mediante instrumento de adhesión del doce de abril de mil novecientos setenta y ocho (incluso ratificado nuevamente mediante la Disposición General y Transitoria Décimo Sexta de la Constitución Política de 1979, al igual que a su respectivo Protocolo Facultativo) es un hecho que el citado instrumento supranacional forma parte integrante del sistema jurídico peruano, siendo plenamente aplicable en vía jurisdiccional ordinaria o especializada. […] en la medida en que el artículo 14 inciso 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce un mandato indemnizatorio como consecuencia de la comisión de un error judicial […] no cabe la menor duda, que al tratarse de derecho aplicable en nuestro país y que como se ha dicho, tiene el mismo rango que el de una ley, le asiste el mismo régimen jurídico que opera respecto de la Acción de Cumplimiento y que como lo dispone el artículo 200 inciso 6 de la Constitución Política del Estado en concordancia con la Ley Nº 26301, procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar, no solo los actos administrativos sino también las normas legales”. STC 1277-1999-AC/TC del 13 de julio de 2000. Párrafos 7 y 8.

(68) Con la STC 1277-1999-AC/TC, se colocó al magistrado en una verdadera encrucijada: o bien acata la supremacía del Tribunal Constitucional en materia de interpretación y concluye que los tratados de derechos humanos tienen simplemente rango de ley, determinando con ello la eventual responsabilidad internacional del Estado Peruano o bien afirma que las normas contenidas en tratados de derechos humanos tienen rango constitucional, contraviniendo con ello la supremacía del Tribunal en materia de interpretación, resguardando internacionalmente al Estado peruano, pero generando una responsabilidad hacia sí mismo de carácter interno, por infracción de la Constitución y la ley.

(69) STC 047-2004-AI/TC, del 24 de abril de 2006. Fundamento jurídico 61.

(70) Así se expone en el tercer, cuarto y noveno párrafos del Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño: “Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el “niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.

(71) Cfr. ALVAREZ VELEZ, Ma. Isabel. Op. cit. Págs 21 y sgtes. La autora citada realiza una excelente referencia a la situación de los derechos del niño antes y después de la Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959.

(72) FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA. Op. cit. Pág. 40.

(73) La propuesta de Polonia fue presentada en la reunión 1438º, el 13 de febrero de 1978, a través del Documento E/CN.4/L.1366/Rev.1 y apoyada además por Austria, Bulgaria, Colombia, Jordania, Senegal y Siria. Se pretendía que fuera adoptada en 1979, que había sido declarado, en conmemoración al XX aniversario de la Declaración de 1959, Año Internacional del Niño.

(74) Como ya se señaló, las actas de las sesiones y los documentos presentados por los distintos representantes, han sido publicadas en la obra de DETRICK, S. The United Nations Convention on the Rights of the child (A guide to the “Travaux Prèparatories”. Dordrecht, Martinus Nijhoff Publisher, 1992.

(75) El texto aprobado en primera lectura aparece en Documento E/CN.4/1989/WG.1/wp.2, de 24 de noviembre de 1988.

(76) DETRICK, S. Op. cit. Pág. 43. Se trata de una traducción libre del texto contenido en la obra citada.

(77) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima primera edición. Tomo II. Madrid, Editorial Espasa Calpe, 1992. Pág. 1348.

(78) Este ha sido el alcance que se otorga al “interés superior del niño” en la judicatura de la especialidad familiar. Baste con apreciar el Acuerdo Nº 1 adoptado en el Pleno Jurisdiccional de Familia realizado en la ciudad de Ica en el año 1997, en el que se analizó los criterios a adoptar en caso de conflicto entre el interés superior del niño y las garantías del debido proceso. En esa oportunidad se concluyó por consenso: “en caso de conflicto, debe prevalecer el interés superior del niño sobre las garantías del debido proceso, cuidando que no se afecte el derecho de defensa”. En, GACETA JURÍDICA. Compendio de legislación sobre familia y menores. Lima, 2001. Pág. 452.

(79) DUTTO, Ricardo J. El mejor interés del niño, la Constitución nacional y la jurisprudencia. Zeus, Nº 5530, 15/10/96. En idéntico sentido, ROGGIANO, Julio y ZALDARRIAGA, Jorge. Los derechos del niño: una bella declaración ¿y ahora? En, Revista de la Asociación Argentina de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de Menores. Nº 1, Marzo de 1996.

(80) El artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece: “Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

(81) El artículo 18, primer párrafo, de la Convención sobre los Derechos del Niño señala: “Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

(82) Al respecto, Grosman señala que “la calificación “superior” en modo alguno implica desconocer los intereses de los otros componentes del grupo familiar, pues los requerimientos del niño deben armonizarse con las necesidades de toda la familia, dentro de una lógica de integración”. Destaca la misma autora, que la expresión “ha tenido la intención de energizar los derechos de la infancia, a menudo olvidados por los adultos en las situaciones conflictivas”. GROSMAN, Cecilia. Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones familiares. En, La Ley, 1993-B-1089.

(83) FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA. Op. cit. Pág. 131.

(84) Ibídem. Pág. 236.

(85) FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA. Op. cit. Pág. 269.

(86) Ibídem. Pág. 282.

(87) COMITÉ DE DERECHOS DEL NIÑO. Informe sobre el décimo periodo de sesiones, octubre / noviembre de 1995. CRC/C/46, párrafo 219.

(88) DE LA GUARDIA y DELPECH. Op. cit. Pág. 222.

(89) Vide O’DONELL, Daniel. “La Convención sobre los Derechos del Niño: estructura y contenido”. En, Boletín del Instituto Interamericano del Niño. Julio 1990. Nº 230. Pág. 11.

(90) Vide D’ANTONIO, Daniel Hugo. Op. cit. Pág. 47.

(91) De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra “definición” es una “proposición que expone con claridad y exactitud los caracteres genéricos y diferenciales de una cosa material o inmaterial”. En cambio, la palabra “concepto” alude a la “idea que concibe o forma el entendimiento”. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Op. cit. Tomo I. Págs. 529 – 672.

(92) IHERING, Rudolph von. Del interés en los contratos. (Trad. esp. De Adolfo Posada). Buenos Aires, 1947. Pág. 77. Véase, con más amplitud, sobre esta cuestión, RUIZ RESA, J.D. El concepto de interés en Ihering. En, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada. Número 3. 2000. Págs. 435 y siguientes (de donde se ha tomada la anterior cita de Ihering).

(93) STC 090-2004-AA/TC, del 5 de julio de 2004. Fundamento jurídico 11.

(94) RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. El interés del menor. Madrid, Dykinson, 2000. Pág. 56.

(95) Op. cit. Pág. 57.

(96) STC 090-2004-AA/TC, del 5 de julio de 2004. Fundamento jurídico 10.

(97) Vide EEKELAAR, John. The interest of the Child and the Child’s wishes: the role of the dynamic self-determinism. En, International Journal of Law and the Family. Abril, 1994 (8). Pág. 47.

(98) Op. cit. Pág. 49.

(99) EEKELAARR. Op. cit. Pág. 55.

(100) Vide VIEHWEG, Theodor. Tópica y jurisprudencia. (Trad. español de Luis Diez Picazo). Madrid, Taurus Ed., 1964. Pág. 56.

(101) Op. cit. Pág. 142.

(102) Vide AN-NA’IM, Abdullahi. Cultural transformation and normative consensus on the best interests of the child. Págs. 62 y sgtes. En, ALSTON, Philip (editor). The best interests of the Child: Reconciling Culture and Human Rights. Oxford, University Press, 1994.

(103) Vide ALSTON, Philip y WALSH, Gilmour. Children, rights and the law. Oxford, Clarendon Press, 1992. Págs. 34 y sgtes.

(104) Vide CILLERO BRUÑOL, Miguel. El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los derechos del niño. En, GARCÍA MÉNDEZ, Emilio y BELOFF, MARY (comps.), Infancia, ley y democracia en América Latina. Análisis crítico del panorama legislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1990-1998), Ed. Temis/Depalma, Colombia, 1998. Págs. 79 y sgtes.

(105) Vide RIVERO HERNANDEZ, Francisco. El interés del menor. Madrid, Dykinson, 2000. Págs. 89 y sgtes.

(106) Para una crítica del método e ideas de Eekelaar, cfr. COADY, C.A.J. Theory, right and children: a comment on O’Neill and Campbell. Págs. 50 y sgtes. En, ALSTON, Philip (editor). The best interests of the Child: Reconciling Culture and Human Rights. Oxford, University Press, 1994.

(107) Para una crítica del método e ideas de An-na’im, cfr. MURGA, María E. Acerca de la trascendencia política del respeto de los derechos de los niños y adolescentes. En, Minoridad y familia. Nº 11. Págs. 15 y sgtes.

(108) Se trata de la STC 2165-2002-HC/TC, del 14 de octubre de 2002.

(109) STC 2165-2002-HC/TC, del 14 de octubre de 2002. Fundamento jurídico 4.

(110) Ibídem.

(111) STC 052-2004-AA/TC, del 1 de setiembre de 2004. Fundamento jurídico 3.

(112) Ibídem. Fundamento jurídico 7.

(113) Ibídem. Fundamento jurídico 8.

(114) STC 199-2004-AA/TC, del 28 de junio de 2004. Fundamento jurídico 3.

(115) STC 2623-2003-HC/TC, del 18 de junio de 2004. Fundamento jurídico 4.

(116) STC 2063-2005-PHC/TC, del 29 de abril de 2004. Fundamento jurídico 5.

(117) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Nota 56.

(118) Ibídem. Nota 59.

(119) Ibídem. Conclusión 2.

(120) Cfr. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Op. cit. Págs. 239 y sgtes.

(121) Debe anotarse que la discrecionalidad y la arbitrariedad son conceptos antagónicos que no se pueden confundir: la discrecionalidad debe basarse en motivaciones y justificación suficientes (discutibles a veces, pero considerables en todo caso), mientras que lo arbitrario no tiene motivación respetable o se reduce a la de la voluntad de quien lo impone.

Fuente:

Cuadernos Jurisprudenciales > CUADERNOS JURISPRUDENCIALES > Número 62 – AGOSTO 2006 > EL “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO” EN LA INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL(*) (Alex F. Plácido V.(**))


 

 

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Un comentario en “EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

  1. holaa amigo

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