EL ARBITRAJE

CONSIDERACIONES FUNDAMENTALES SOBRE EL ARBITRAJE

1. Panorama actual del arbitraje

Hoy en día nos encontramos ante la realidad del descontento e insatisfacción por parte de los justiciables respecto a recurrir a la tradicional vía judicial, situación que los americanos llaman “court crisis”, la cual a su vez lleva, cuando menos en principio -a una favorable recepción de las vías extrajudiciales-, y entre ellas nos referimos en particular al arbitraje.

Sin embargo, si bien aún existe una falta de arraigo de la institución en las diversas realidades nacionales –la cual se debe principalmente a dos causas: la más o menos defectuosa regulación del instituto, y el desconocimiento y/o desconfianza respecto a este mecanismo-, se está produciendo una tranquila consolidación de la institución a nivel internacional [1].

Es así que el arbitraje en esta era de la globalización -la cual nos presenta fundamentales problemas de política y derecho que exigen ser afrontados a través de los medios otorgados por el derecho-, ha experimentado ciertamente un notable progreso, dada su vinculación con el carácter sobretodo mercantil que la realidad de la globalización importa[2].

2. Concepto

El arbitraje es una institución jurídica heterocompositiva, en virtud de la cual una tercera persona, objetiva e imparcial, nombrada por las partes mediante convenio, resuelve en base a una potestad específica el conflicto intersubjetivo de intereses jurídicos, en caso de ser la materia susceptible de libre disposición por las personas afectadas por la discrepancia[3].

En este mismo sentido Ramos, entiende que el arbitraje es la resolución de una cuestión o disceptación entre partes por medio de un tercero. Donde este tercero asume el papel de juez y resuelve con su juicio el problema que previamente le han sometido las partes de mutuo acuerdo [4].

Finalmente, podemos señalar que el arbitraje es la institución por la que las partes de una determinada relación jurídica someten voluntariamente a la decisión vinculante de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas que, con ocasión de dicha relación, se suscitan sobre derechos arbitrables. Sin embargo, en este concepto se recoge sólo los caracteres esenciales de la institución arbitral, razón por la que no deja de ser sólo una aproximación a la misma, dado que no cabe someter a arbitraje cualquier conflicto ni cualquier derecho, que los árbitros pueden ser nombrados por las partes o venir designados por una institución, y que el carácter vinculante del laudo no impide sin embargo su impugnación.

Así, ante la dificultad que supone incorporar en una mera definición todos los aspectos del arbitraje, hay que afirmar que aquel no es una institución a cuyo estudio se pueda ingresar utilizando como base firme el apoyo de una definición [5].

Podemos observar que esta misma idea que subyace en el concepto antes examinado, se encuentra presente en e artículo primero de nuestra Ley General de Arbitraje (Ley N° 26572 del 5 de enero de 1996), la cual nos señala que “Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición…” [6]

3. Ventajas del instituto

El arbitraje como sistema de solución de conflictos, ofrece ventajas genéricas tanto para la solución de diferendos nacionales como internacionales: privacidad, inmediación, y algunas veces celeridad y economía. Aunque algunas de estas ventajas puedan ser discutidas, lo importante es que bien regulado y administrado, el arbitraje ofrece una alternativa a la vía judicial que los justiciables pueden encontrar más expedita. Y si enfocamos el tema desde el punto de vista de la administración de justicia, la principal ventaja del arbitraje radica en ofrecer una alternativa para descongestionar la carga de tareas que pesa sobre los tribunales de justicia [7]. Con igual parecer Gaspar entiende que las ventajas más significativas de la institución arbitral pueden sintetizarse en: el antiformalismo y rapidez en la adopción de decisiones, la confidencialidad, la especialización de los árbitros, y la razonabilidad e incluso gratuidad de los costos [8].

En ese sentido, la extraordinaria fortuna del arbitraje en países europeos y los EEUU, surge como consecuencia de varias y complejas motivaciones, que se pueden encontrar en el aburrimiento frente al sistema judicial, su estructura y sus ritos, así como la constatación de la creciente e imparable demanda de justicia estatal y de la carga de trabajo de sus órganos, y junto a ella, no sin contradicción, de la ineficiencia casi invencible de este aparato [9].

Mas pese a todo lo señalado, la alternativa arbitral será tanto más creíble cuanto mejor calibrada, mejor regulada y sobretodo mejor respetadas se encuentren las garantías jurisdiccionales en su interior [10].

4. Naturaleza jurídica

Frente a las diferentes teorías que tratan de explicar la esencia del arbitraje, esto es, aquellas jurisdiccionalistas, contractualistas[11] e intermedias[12], consideramos que la institución se explica mejor a partir de las primeras, dado que el arbitraje es la institución que mejor conserva el genuino sentido de la jurisdicción: iudicium inter partes, pues es un tercero el que ius dicit, desligándose en este caso la jurisdicción del sujeto histórico que la detenta, el estado[13]. Sin embargo, no siendo desacertado mantener una postura jurisdiccionalista, si lo será considerar al arbitraje como jurisdicción o poder judicial, dado que no es posible encontrar en él muchos de los elementos propios de esta última, no pudiendo hablarse de un poder de acceso al órgano arbitral (acción), ni de proceso arbitral, ni el órgano arbitral tiene por que pre-existir, ni tiene por que tener, preconstituido legalmente, el instrumento con que los árbitros ejerzan su función (proceso)[14]. Obsérvese además que si bien el arbitraje cuenta con uno de los elementos propios de la jurisdicción como es la cosa juzgada, no posee sin embargo la facultad de ejecutar sus fallos por si mismo, debiendo acudir necesariamente en estos casos al poder judicial. Del mismo modo, tampoco tiene la posibilidad de dictar medidas cautelares, razón por la que debe solicitarlas al poder judicial.

5. Clasificación

Podemos observar según la óptica con que se contemple el arbitraje, las siguientes clases diferenciadas de este:

Arbitraje de derecho y arbitraje de equidad

Esta distinción se basa en que en el primer caso, la decisión arbitral debe apoyarse en normas legales aplicables al caso. En tanto en el segundo, el árbitro resuelve según su leal saber y entender y no necesita motivar su decisión [15].

Si el árbitro aplica la legislación vigente para resolver la cuestión, estamos ante el arbitraje de derecho. Por contra, si el árbitro ha de utilizar su leal saber y entender a la hora de dictar su decisión, el arbitraje es de equidad [16].

Por otro lado, debemos entender que la distinción observada, dado el desarrollo procesal de la ley de arbitraje, no sólo carece de justificación, sino que además es contraria al orden lógico de preferencia que supone la opción por el arbitraje. En efecto, si se hubiera querido hacer primar algún tipo de arbitraje, este sería el arbitraje conforme a derecho, pues de no de otra forma puede concebirse la institución[17]. Y así, atendiendo a la naturaleza del instituto el arbitraje de equidad no debería ser el subsidiario[18], pues, la gran ventaja del “derecho” sobre la “equidad” radica en la posibilidad de conocer dentro de determinados límites las cuestiones que previsiblemente se someten al arbitraje, circunstancia esta de “previsibilidad” que se esfuma en el arbitraje de equidad. En este sentido, el margen de riesgo en el arbitraje de derecho es menor, dado que se conoce anticipadamente al menos el texto de las normas entre las cuales el árbitro podrá escoger para efectos de su decisión, los precedentes jurisprudenciales, y la doctrina correspondiente [19].

Nuestra Ley General de Arbitraje reconoce los dos tipos de arbitraje vistos, tanto el de derecho como el de equidad, optando a su vez –a nuestro parecer incorrectamente- por la subsidiariedad del arbitraje de equidad. Así, nos indica en su artículo tercero que “El arbitraje puede ser de derecho o de conciencia. Es de derecho cuando lo árbitros resuelven con arreglo al derecho aplicable. Es de conciencia cuando resuelven conforme a sus conocimientos y leal saber y entender. Salvo que las partes hayan pactado expresamente que el arbitraje será de derecho, el arbitraje se entenderá de conciencia…”[20].

Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional

El arbitraje bien puede nacer para solucionar una controversia concreta o puede tener un carácter institucionalizado. En el primer caso, las partes organizan el arbitraje a la medida de sus necesidades y se cuidan de todos los detalles para la eficacia del laudo. En el segundo, la organización del arbitraje se encomienda a instituciones especializadas y permanentes que no deciden la controversia por si mismas, sino que se ocupan de todo lo necesario para la puesta en marcha de un arbitraje cuando surge la necesidad. La opción por esta formula se efectúa en el convenio arbitral mediante remisión al reglamento arbitral de la institución[21].

Con igual parecer nuestra Ley General de Arbitraje reconoce los dos tipos de arbitraje ante señalados, al prescribir su artículo sexto que “La organización y desarrollo del arbitraje pueden ser encomendadas a una Institución Arbitral, la cual necesariamente deberá constituirse como Persona Jurídica. En tal caso, la institución arbitral estará facultada para nombrar a los árbitros, así como para establecer el procedimiento y las demás reglas a las que se someterá el arbitraje, de conformidad con su reglamento arbitral”[22].

Arbitraje ritual e irritual

Se suele hablar también de arbitraje ritual (formal) e irritual (informal), en tanto el primero se sujeta a las prescripciones de la ley, mientras que el segundo se lleva a cabo sin ajustarse a esta última, pudiendo observarse que en realidad esta no es una clasificación del arbitraje[23], y su existencia no viene dada de modo alguno en nuestro ordenamiento, como en otros tradicionalmente si sucede[24].

Por otro lado, debemos señalar que en nuestra Ley General de Arbitraje no existe norma alguna que prevea esta distinción, razón por la cual no cabe hablar de aquella en nuestro ordenamiento.

6. El convenio arbitral

A. Concepto

En esencia, el convenio arbitral no es más que un pacto o una cláusula contractual de la que se desprende la opción de las partes por el arbitraje[25].

Con tal parecer Montero, lo entiende como la estipulación contractual de las partes por medio de la cual convienen acudir a la decisión arbitral si con ocasión de su contrato o relación jurídica, surge un conflicto. El convenio puede ser per se un contrato específico, o contenerse bien en una cláusula de un contrato, bien en una estipulación de una relación jurídica no contractual [26].

De todo ello, podemos afirmar que el convenio arbitral es el acuerdo creador del arbitraje, esto es, el contrato de derecho privado que constituye la base de la institución [27]. Siendo así el presupuesto básico para que pueda invocarse el arbitraje. Por esto cabe afirmar -sensu contrario- que en los casos en que no exista el citado convenio, no será posible reconocer virtualidad a la institución que nos ocupa [28].

Finalmente, con este mismo parecer nuestra Ley General de Arbitraje nos señala en su artículo noveno que “El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hallan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de una proceso judicial…” [29].

B. Sujetos

Al igual que en el campo el proceso, el arbitraje también importa una relación jurídica trilateral, compuesta por el órgano arbitral y las partes del arbitraje. Donde el primero puede ser singular (un solo árbitro) o colegiado (un tribunal arbitral), en tanto las segundas, acorde al principio de dualidad de partes o bilateralidad, siempre son dos, una activa y otra pasiva, pudiendo sin embargo en ambas posiciones producirse la existencia de plurisubjetividad [30].

Así, respecto al órgano arbitral es necesario que aquel posea tanto capacidad de goce como de ejercicio, y en el caso de ser un arbitraje de derecho, este debe ser abogado en ejercicio [31].

Con este mismo criterio nuestra Ley General de Arbitraje, dispone en su artículo vigésimo quinto que “Pueden ser designados árbitros las personas naturales, mayores de edad, que no tienen incompatibilidad para actuar como árbitros y que se encuentran en pleno ejercicio de sus derechos civiles. El nombramiento de árbitros de derecho debe recaer en abogados…”[32].

Por otro lado, los árbitros deben poseer -sobre todo- el requisito de la imparcialidad, razón por la cual existe el régimen extendido a ellos –propio de los órganos jurisdiccionales- de la abstención y la recusación, teniendo por ello los árbitros la obligación de comunicar la existencia de tales causales[33].

En igual sentido, nuestra Ley General de Arbitraje, dispone en su artículo décimo octavo que “Los árbitros no representan los intereses de ninguna de las partes y ejercen el cargo con estricta imparcialidad y absoluta discreción…”. Y por su parte los artículos vigésimo sexto, vigésimo octavo y vigésimo noveno reconocen las figuras de abstención y recusación de los árbitros[34]., al señalar en su texto respectivamente que:

(Art. 26) “Tienen incompatibilidad para actuar como árbitros, bajo sanción de nulidad del nombramiento y el laudo: 1. Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz, los Fiscales, los Procuradores Públicos y los ejecutores coactivos. 2. El Presidente de la República y los Vicepresidentes; los Parlamentarios y los miembros del Tribunal Constitucional. 3. Los oficiales generales y superiores de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, salvo los profesionales asimilados. 4. Los ex magistrados en las causas que han conocido. 5. El Contralor General de la República en los procesos arbitrales en los que participen las entidades que se encuentran bajo el control de la Contraloría General de la República”.

(Art. 28) “Los árbitros podrán ser recusados sólo por las causas siguientes: 1. Cuando no reúnan las condiciones previstas en el artículo 25 o en el convenio arbitral o estén incursos en algún supuesto de incompatibilidad conforme al artículo 26. 2. Cuando estén incursos en laguna causal de recusación prevista en el reglamento arbitral al que se hayan sometido las partes. 3. Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia”.

(Art. 29) “La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dan lugar a una posible recusación, y el árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado de ellas, bajo pena de responder por los daños y perjuicios que ocasione su omisión…”

C. Ámbito de aplicación

Para determinar el ámbito de aplicación del arbitraje, debemos recurrir al concepto de arbitrabilidad de la pretensión, que no es otra cosa que la libre disponibilidad de ésta por las partes. En ese sentido, se aplicará la Ley General de Arbitraje sólo para las pretensiones susceptibles de ello. Por otro lado esta norma será de aplicación supletoria a otros casos especiales cuya normatividad así lo prevea [35].

En este sentido, podemos afirmar que a efectos de la determinación del ámbito de aplicación -tanto objetivo como subjetivo- del arbitraje, debemos observar por un lado, como presupuesto básico al convenio arbitral, dado que cuando este no exista no se reconocerá virtualidad alguna al arbitraje. De otro lado, sobre las bases del convenio arbitral se deberá determinar si se aplicará el procedimiento arbitral común (ley general de arbitraje) u otros procedimientos arbitrales específicos regulados para casos especiales [36].

7.- El procedimiento arbitral

A. Principios

El procedimiento arbitral se sujeta a los siguientes principios [37]:

1.- Principio dispositivo y de autonomía de la voluntad: el procedimiento arbitral se regirá en primer lugar por la voluntad de las partes.

Con tal parecer, nuestra Ley General de Arbitraje nos señala en su artículo trigésimo tercero primer y segundo párrafo que “Las partes pueden pactar el lugar y las reglas a las que se sujeta el proceso correspondiente. Pueden también disponer la aplicación del reglamento que tenga establecido la institución arbitral a quien encomiendan su organización. A falta de acuerdo, dentro de los diez (10) días siguientes a la aceptación del árbitro único o del último de los árbitros, éstos deciden el lugar y las reglas del proceso del modo que consideren más apropiado, atendiendo la conveniencia de las partes… ” [38].

2.- Principio de audiencia, contradicción y de igualdad: el procedimiento arbitral debe respetar en todo caso los principios procesales de audiencia, contradicción e igualdad.

En este sentido, nuestra Ley General de Arbitraje nos señala en su artículo trigésimo tercero último párrafo que “Durante el proceso arbitral deberá tratarse a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos” [39].

3.- Derecho de defensa: las partes en el procedimiento arbitral pueden actuar por si mismas o a través de sus abogados.

Con este parecer, nuestra Ley General de Arbitraje nos señala en su artículo trigésimo quinto que “Todos los escritos deben esta firmados por las parte que los presentan. No se requerirá firma de abogado. Si hubiera abogado designado, éste podrá presentar directamente los escritos de mero trámite” [40].

Además de los principios analizados existen otros más que también se aplican al arbitraje –que requieren un estudio mucho más detenido-, tales como el principio de temporalidad, de favor arbitralis, de dualidad de posiciones, de buena fe, entre otros [41]. Y es con similar sentido, que nuestra Ley General de Arbitraje prescribe en su artículo trigésimo cuarto inciso siete que “Como directores del proceso los árbitros deben velar para que el mismo se desarrolle bajo los principios de celeridad, inmediación, privacidad, concentración y economía procesal, posibilitando la adecuada defensa de las partes”.

B. Actos del procedimiento

Determinados de manera esquemática se pueden resaltar principalmente los siguientes actos a llevarse a cabo en el iter del procedimiento arbitral:

1.- Inicio. El procedimiento arbitral comienza cuando los árbitros hayan notificado por escrito a las partes la aceptación del arbitraje [42]. Debiendo distinguirse los supuestos de órgano arbitral singular y colegiado, pues en el primero se producirá la litispendencia arbitral cuando aquel notifique a las partes su aceptación. En tanto en el segundo, se produce aquella con la notificación de la instalación del tribunal arbitral.

En este sentido, y refiriéndose principalmente a la litispendencia arbitral en el caso de órgano colegiado, nuestra Ley General de Arbitraje al prescribir en su artículo trigésimo cuarto inciso uno que “La parte que formula su pretensión ante los árbitros deberá hacerlo dentro de los ocho (8) días de notificada de la instalación del tribunal arbitral…”[43], esta tomando esta opción, pues, nos señala que es desde la instalación del tribunal arbitral que se inicia el plazo para que las partes formulen sus pretensiones sean estas singulares o acumuladas.

2.- Lugar. El procedimiento arbitral tendrá lugar, salvo acuerdo o disposición reglamentaria en contra, donde decidan los árbitros.[44].

En este sentido, nuestra Ley General de Arbitraje al prescribir en su artículo trigésimo tercero segundo párrafo que “a falta de acuerdo, dentro de los diez (10) días siguientes a la aceptación del árbitro único o del último de los árbitros, estos deciden el lugar (…) que consideren más apropiado, atendiendo la conveniencia de las partes…”[45].

3.- Idioma. Salvo acuerdo de las partes los árbitros determinaran el idioma o idiomas en que halla de desarrollarse el procedimiento arbitral y lo notificarán a las partes. No podrán elegir un idioma que ninguna de las partes conozcan o que no sea oficial en le lugar en que se desarrollará el procedimiento arbitral [46].

Nuestra Ley General de Arbitraje reconoce implícitamente este criterio en su artículo trigésimo tercero segundo párrafo antes visto, a diferencia de otros ordenamientos que lo hacen de manera expresa [47].

4. Plazos. Los árbitros no están sujetos a plazos determinados, salvo que ellos hayan sido acordados por las partes [48].

La Ley General de Arbitraje nuestra reconoce implícitamente este criterio en su artículo trigésimo tercero segundo párrafo ya observado, de modo distinto a otras regulaciones normativas que si resultan expresas [49].

5. Inactividad de las partes. La inactividad de las partes no impide que se pueda dictar el laudo y que este tenga eficacia [50].

En este sentido, nuestra Ley General de Arbitraje prescribe en su artículo cuadragésimo sétimo que “… La inactividad de las partes no impiden la prosecución del proceso ni que se dicte el laudo en base a lo ya actuado…” [51].

6. Desistimiento. En cualquier momento antes de dictarse el laudo las partes pueden acordar desistirse del arbitraje [52].

Con tal parecer nuestra Ley General de Arbitraje nos señala en su artículo cuadragésimo tercero que “En cualquier momento antes de la notificación del laudo, de común acuerdo y comunicándolo a los árbitros, las partes pueden desistirse del arbitraje” [53].

7. Prueba. Los árbitros practicarán la prueba que estimen pertinente, sea por iniciativa propia o a instancia de parte. Siendo posible también la cooperación jurisdiccional en los casos en los cuales los árbitros no puedan ejecutar por si mismos las pruebas [54].

Nuestra Ley General de Arbitraje reconoce este criterio en su artículo trigésimo cuarto, trigésimo sétimo, y cuadragésimo, al señalar respectivamente que:

(Artículo 34 inciso 1) “La parte que formula su pretensión ante los árbitros deberá hacerlo dentro de los ocho (8) días de notificada (…), debiendo ofrecer al mismo tiempo las pruebas que la sustenten” [55].

(Artículo 37) “Los árbitros tienen la facultad para determinar, de manera exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas (…). Pueden también ordenar de oficio la actuación de los medios probatorios que estimen necesarios…” [56].

(Artículo 40) “El tribunal arbitral, o cualquiera de las partes con la probación del tribunal arbitral, podrá pedir auxilio judicial para la actuación de pruebas” [57].

8. El laudo arbitral

A. Concepto

La actividad de los árbitros, así como el procedimiento arbitral, culmina normalmente al dictarse la correspondiente resolución, denominada -por contraposición a la sentencia, reservada a los órganos jurisdiccionales- laudo arbitral.

Existiendo este paralelismo con la sentencia, es pues, evidente que podemos hablar de laudos declarativos, constitutivos y de condena, según la respectiva pretensión sobre la que se decida (acorde al principio de congruencia). Mas el órgano arbitral sólo se limitará a conocer de la pretensión y fallar sobre esta, estimándola o desestimándola, por lo que para la adopción de una medida cautelar, tendría que acudir siempre al órgano jurisdiccional correspondiente, así como también para llevar a cabo la ejecución del laudo[58].

B. Requisitos

Hay que distinguir los relativos al tiempo y a la forma [59]:

1° En cuanto al tiempo, los árbitros deben dictar el laudo en el plazo –general- de veinte días de vencida la etapa de pruebas, salvo que las partes hubieran dispuesto otra cosa (artículo 48 de nuestra LGA).

El transcurso del plazo sin haber dictado el laudo tiene como principal consecuencia la posibilidad judicial de anular el laudo (artículo 73 inciso 5 de nuestra LGA).

2° En cuanto a los requisitos de forma están claramente fijados en nuestra Ley General de Arbitraje (artículo 49 de nuestra LGA). El laudo se recoge formalmente en un escrito, firmando los árbitros, y si alguno no lo hiciera se entenderá que se adhiere a la decisión de la mayoría. Por otra parte, el laudo podrá ser protocolizado notarialmente (artículo 57 de nuestra LGA).

C. Contenido

El laudo arbitral debe expresar al menos los siguientes puntos: el lugar en que se dicta, nombre de los árbitros y de las partes, la cuestión sometida a arbitraje y una sucinta relación de las alegaciones y conclusiones de las partes, la valoración probática en que se funda la decisión, los fundamentos fácticos y jurídicos de las pretensiones y resistencias, y, finalmente, la decisión arbitral (artículo 50 de nuestra LGA); así como el pronunciamiento sobre costos (artículo 52 de nuestra LGA).

El fallo del laudo tendrá consiguientes los siguientes posibles contenidos [60]:

1° Desde el punto de vista exclusivamente procesal, puede acoger la declaración de incompetencia (falta de atribución) efectuada por los árbitros.

2° Si el laudo entra en el fondo de la cuestión litigiosa, y es de derecho, decidirá jurídicamente el arbitraje, esto es, basándose en normas jurídicas, aplicables a los hechos controvertidos. Rigiendo en esta materia el principio de congruencia.

3° Si el laudo es de equidad, expresará el fallo el saber y el entender del árbitro.

Existen también las posibilidades de corrección, integración y aclaración del laudo. Las partes pueden pedir a los árbitros o estos realizar de oficio, dentro del plazo de cinco días tras la notificación del laudo, la corrección de cualquier error de cálculo, de copia tipográfica o de naturaleza similar Del mismo modo, pueden dentro del mismo plazo antes señalado integrar el laudo, si se hubiese omitido resolver algunos de los puntos materia de controversia (artículo 54 de nuestra LGA). Pueden también a solicitud de parte dentro del mismo plazo antes indicado, aclarar algún punto ambiguo o incierto del laudo (artículo 55 de nuestra LGA).

E. Efectos

El principal efecto del laudo es la producción de cosa juzgada, así como la condena en costas [61].

1° Cosa juzgada.- Dispone el artículo 59 de nuestra LGA que “El laudo tiene valor de cosa juzgada…”. Por su parte el artículo 83 de nuestra LGA nos señala que “El laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene valor equivalente al de una sentencia y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes”, fórmula que parece buscar no igualar el laudo con la sentencia, pero reconociendo su semejanza.

Por ello, si una de la partes pretendiese la misma cosa frente a la otra, por la misma causa y en la misma calidad, se produciría la excepción de cosa juzgada en sede arbitral, la cual debería ser resuelta como una cuestión previa acorde al artículo 39 de nuestra LGA.

Finalmente, en caso que una parte accediera posteriormente a la jurisdicción, el demandado tendría a mano la excepción de cosa juzgada, única forma, al estar pensada la excepción de arbitraje para otro supuesto distinto, de impedir que el cumplimiento del laudo quede burlado [62].

2° Costas.- Los árbitros se pronunciarán en el laudo sobre las costas del arbitraje, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 52 de nuestra LGA.

9. Anulación del laudo arbitral

La ley no ha querido renunciar en absoluto a un control judicial del laudo, estableciendo consecuentemente un mecanismo de anulación de laudos arbitrales[63]. En este sentido nuestra LGA recoge las causales de anulación del laudo arbitral en su artículo 73, referidas a la nulidad del convenio arbitral, defectos de notificación y defensa, defectos de composición del órgano arbitral, error en las mayorías requeridas para decidir, superación del plazo para laudar e inarbitrabilidad de la pretensión sometida.

10. Medidas cautelares

Dada la característica de jurisdiccionalidad de las medidas cautelares, esto es, que sólo los órganos investidos de potestad jurisdiccional pueden dictarlas y llevarlas a cabo[64], es que se requerirá necesariamente –para el caso del arbitraje- que la parte solicite el dictado de tales medidas a la jurisdicción, como bien lo señalan los artículos 79 a 82 de nuestra LGA.

Respecto a esta relación que se observa entre el arbitraje y la jurisdicción, cabría observar diversos supuestos de coincidencia sobre la pretensión sometida a uno u otro mecanismo. En tal sentido, esta identidad respecto a la pretensión podrá darse de manera sucesiva, cuando un procedimiento arbitral decida sobre aquella y luego un proceso jurisdiccional decida sobre lo mismo o viceversa, y también de manera contemporánea, cuando se encuentren pendientes, sobre la misma pretensión, ambos mecanismos conjuntamente[65]. Sin embargo, este no es el lugar para abordar las soluciones a estos supuestos, los cuales sólo queríamos dejar determinados.

11. Ejecución forzada del laudo

El laudo arbitral es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes, y en caso de no cumplirse lo ordenado por este –si es un laudo de condena principalmente- la parte cuya pretensión fue estimada podrá solicitar su ejecución forzosa ante el Juzgado Especializado Civil del lugar de la sede del arbitraje, ejecutándose así el laudo como si fuera una sentencia, y anexándose a la solicitud de ejecución necesariamente copia del laudo o de la sentencia judicial en el caso de haberse producido una anulación o impugnación, como lo prescriben correctamente los artículos 83 y 84 de nuestra LGA.

[1] Con este parecer Gaspar Lera, Silvia “El ámbito de aplicación del arbitraje”, Aranzadi editorial, Pamplona, 1998, págs. 59-61.

[2] Fazzalari, Elio “L’arbitrato nell’era della «mondializzazione»” en “Rivista dell’arbitrato”, N° 2, Giuffré editore, Varese, 2000, pág. 227 y sgtes.

[3] Montero Aroca, J.; Ortells Ramos, M.; Gómez Colomer, J. L. “Derecho jurisdiccional”, Vol. II, Barcelona, Bosch, 1995, pág. 843

[4] Ramos Méndez, Francisco “Enjuiciamiento Civil”, Vol. II, José María Bosch editor, Barcelona, 1997, pág. 1118

[5] Gaspar, ob. cit., págs. 53-54.

[6] Al parecer este artículo, como también el noveno que observaremos mas adelante, ha tomado como base para su texto a la “Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional sobre Arbitraje Internacional Comercial” (UNCITRAL, aprobada el 21 de Junio de 1985) la cual en su artículo 1 señala que “el acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual…”.

También resulta tributaria de la norma modelo UNCITRAL la actual Ley Española de Arbitraje de Derecho Privado (Ley 36/1988, del 5 de diciembre de 1988) la cual en su artículo 1 nos señala que “Mediante el arbitraje las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a derecho”.

[7] Garro, Alejandro “El arbitraje en la ley modelo propuesta por la comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil internacional y en la nueva legislación española de arbitraje privado: un modelo para la reforma del arbitraje comercial en américa latina” en “Arbitraje Comercial y Laboral en Central América”, Transnational Iuris Publications Inc., New York, 1990, pág. 25.

[8] Gaspar, ob. cit., pág. 60.

[9] Vigoriti, Vincenzo “L´arbitrato internazionale in italia” en “Rivista di Diritto Civile” N° 5, Cedam, Padova, 1989, pág. 567.

[10] Con similar parecer Criscuolo, Fabrizio “Modello arbitrale e strumenti alternativi di giustizia” en “Rivista dell´arbitrato”, N° 1, Giuffrè editore, Varese, 2000, pág. 45.

[11] Con esta opción Guasp, Jaime “El arbitraje en el Derecho Español”, Bosch, Barcelona, 1956, pág. 17 y sgtes. Considera al arbitraje como un contrato, como consecuencia lógica de otorgarle fundamental importancia al convenio arbitral a efectos de determinar la naturaleza jurídica del instituto.

[12] Con esta posición Gaspar, ob. cit., pág. 56. Considera ello dado que “la institución arbitral en su origen es un negocio de derecho privado creado por la voluntad de los particulares; pero en cuanto a su desarrollo ulterior –un vea surgida la controversia-, es evidente que requiere una actividad jurisdiccional conducente a la obtención del laudo correspondiente”.

[13] Ramos, ob. cit., pág 1122

[14] Montero, ob. cit., pág. 844

[15] Ramos, ob. cit., pág. 1119.

[16] Montero, ob. cit., pág. 845

[17] Ramos, ob. cit., pág. 1119.

[18] Montero, ob. cit., pág. 845

[19] Lorca Navarrete, Antonio María; Silguero Estagnan, Joaquín “Derecho de Arbitraje Español”, Madrid, Dykinson, 1994, pág. 59.

[20] Parece que este artículo ha tomado como base para su texto a la Ley Española de Arbitraje de Derecho Privado, la cual en su artículo 4 nos señala que “1. Los árbitros decidirán la cuestión litigiosa con sujeción a derecho o en equidad, según su leal saber y entender, a elección de las partes. 2. En el caso de que las partes no hayan optado expresamente pro ele arbitraje de derecho, lo árbitros resolverán en equidad…”

[21] Ramos, ob. cit., pág. 1120.

[22] Al parecer este artículo ha tomado como base para su texto a la Ley Española de Arbitraje de Derecho Privado, la cual en su artículo 10 nos señala que “Las partes podrán también encomendar la administración del arbitraje y la designación de los árbitros, de acuerdo con su reglamento, a:

a) Corporaciones de Derecho Público que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras.

b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales…”

[23] Montero, ob. cit., págs. 845-846

[24] En ese sentido la vigente Ley de Arbitraje Española (Ley 36/1988 del 5 de Diciembre) señala en su artículo 3 que:

“1. El arbitraje para ser válido deberá ajustarse a las prescripciones de esta Ley.

2. Cuando en forma distinta de la prescrita en esta Ley dos o más personas, pacten la intervención dirimente de uno o más terceros y acepten expresa o tácitamente su decisión, después de emitida, el acuerdo será válido y obligatorio par las partes si en él concurren los requisitos necesarios para la validez de un contrato”.

[25] Ramos, ob. cit., pág. 1122

[26] Montero, ob. cit., pág. 846

[27] Gaspar, ob. cit., pág. 54

[28] Gaspar, ob. cit., pág. 61

[29] Este artículo al parecer ha tomado como base para su texto a la “Ley Modelo” (UNCITRAL) la cual en su artículo 1 señala que “el acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual…”.

[30] Con este parecer Chocrón Giráldez, Ana María “Los principios procesales en el arbitraje”, José María Bosch editor, Barcelona, 2000, págs. 63-74.

[31] Montero, ob.cit., pág. 847

[32] Al parecer este artículo ha tomado como base para su texto a la Ley Española de Arbitraje de Derecho Privado, la cual en su artículo 12 inciso 1 nos señala que “Pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen, desde su aceptación, en el pleno ejercicio de su derechos civiles”. Tomando también el texto del inciso 2 de este mismo artículo el cual prescribe que “Cuando la cuestión litigiosa haya de decidirse con arreglo a Derecho, los árbitros habrán de ser bogados en ejercicio”.

[33] Ramos, ob.cit., págs. 1129-1130

[34] Estos artículos, al parecer, han tomado como base a la Ley Española de Arbitraje de Derecho Privado, la cual en su artículo 17 inciso 1 y 3 nos señala que “1. Los árbitros podrán ser recusados por las mismas causas que los Jueces, con las especialidades de los párrafos siguientes (…) 3. Las personas designadas árbitros están obligadas a poner de manifiesto las circunstancias que puedan determinar su recusación tan pronto como las conozcan”.

[35] Montero, ob.cit., pags. 847-848

[36] Gaspar, ob. cit., págs. 61-62.

[37] Montero, ob.cit., pág. 854

[38] Al parecer este artículo tiene como base a la Ley Española de Arbitraje de Derecho Privado, la cual en su artículo 21 inciso 2 nos señala que “El desarrollo del procedimiento arbitral se regirá por la voluntad de las partes o por las normas establecidas por la Corporación o Asociación a la que se le haya encomendado la administración del arbitraje y, en su defecto, por acuerdo de los árbitros”.

[39] Este artículo al parecer ha tomado como base a la Ley Española de Arbitraje de Derecho Privado, la cual en su artículo 21 inciso 1 nos señala que “El procedimiento arbitral se ajustará en todo caso a o dispuesto en esta Ley, con sujeción a los principios esenciales de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes”.

[40] Este artículo, aparentemente, se basa –en lo fundamental- en la Ley Española de Arbitraje de Derecho Privado, la cual en su artículo 21 inciso 3 prescribe que “Las partes podrán actuar por sí mismas o valerse de abogado en ejercicio”.

[41] Chocrón, ob. cit., pág. 19 y sgtes.

[42] Ramos, ob.cit., pág. 1136

[43] Este artículo tiene como base a la Ley Española de Arbitraje de Derecho Privado, la cual en su artículo 22 nos señala de manera mucho mas clara que “El procedimiento arbitral comienza cuando los árbitros hayan notificado a las partes por escrito la aceptación del arbitraje”.

[44] Montero, ob.cit., pág. 854

[45] Al parecer este artículo tiene como base a la Ley Española de Arbitraje de Derecho Privado, la cual en su artículo 24 inciso 1 nos señala que “Salvo lo acordado en el convenio arbitral o lo que dispongan los reglamentos arbitrales, los árbitros decidirán el lugar donde se desarrollará la actuación arbitral, así como el lugar en el que deba realizar cualquier actuación concreta y lo notificarán a las partes”.

[46] Ramos, ob.cit., pág. 1135

[47] Como la Ley Española de Arbitraje de Derecho Privado que en su artículo 24 inciso 2 nos señala expresamente que “Salvo acuerdo de las partes, los árbitros determinarán el idioma o idiomas en que haya de desarrollarse el procedimiento arbitral y lo notificarán a las partes. No podrán elegir un idioma que ninguna de las partes conozca o que no sea oficial en el lugar en que se desarrollará la actuación arbitral”.

[48] Montero, ob.cit., pág. 854

[49] Como la Ley Española de Arbitraje de Derecho Privado que en su artículo 25 inciso 1 nos señala directamente que “Los árbitros no están sujetos en el desarrollo del arbitraje a plazos determinados, salvo acuerdo de las partes y sin perjuicio de los establecido en la Ley respecto del plazo para dictar el laudo”.

[50] Ramos, ob. cit., pág. 1136.

[51]Este artículo tiene como base a la Ley Española de Arbitraje de Derecho Privado, la cual en su artículo 22 inciso 2 nos señala que “La inactividad de las partes no impedirá que se dicte el laudo ni le privará de eficacia”.

[52] Montero, ob.cit., pág. 854

[53] Al parecer este artículo tiene como base a la Ley Española de Arbitraje de Derecho Privado, la cual en su artículo 31 nos señala que “En cualquier momento antes de dictarse el laudo las partes, de común acuerdo, pueden desistir del arbitraje…”.

[54] Ramos, ob.cit., págs. 1136-1137.

[55] Al parecer este artículo tiene como base a la Ley Española de Arbitraje de Derecho Privado, la cual en su artículo 26 nos señala que “Los árbitros practicarán a instancia de parte, o a iniciativa propia, las pruebas que estimen pertinentes y admisibles en derecho. A toda práctica de prueba serán citadas y podrán intervenir las partes o sus representantes”.

[56] Del mismo modo, esta norma es tributaria del artículo 26 de la Ley Española de Arbitraje de Derecho Privado ya antes citado.

[57] Este artículo tiene como base a la Ley Española de Arbitraje de Derecho Privado, la cual en su artículo 27 nos señala que “Los árbitros podrán solicitar el auxilio del Juez de Primera Instancia del lugar donde se desarrolle el arbitraje, en la forma prevenida en el artículo 43, para practicar las pruebas que no puedan efectuar por si mismos”.

[58] Con similar parecer Montero, ob. cit., pág. 855-856.

[59] En este sentido Montero, ob. cit., pág. 856.

[60] Con igual criterio Montero, ob. cit., págs. 856-857.

[61] Con este parecer Montero, ob. cit., págs. 857-858.

[62] Con similar criterio Montero, ob. cit., pág. 858.

[63] Con opinión semejante Ramos, ob. cit., pág. 1138.

[64] Con igual parecer Vecina Sifuentes, Javier “Las medidas cautelares en los procesos ante el tribunal constitucional”, Editorial Colex, Madrid, 1993, págs. 50-51.

[65] Con tal parecer Bove, Mauro “Rapporti tra arbitro e giudice statale” en “Rivista dell´arbitrato”, N° 3, Giuffré editore, Varese, 1999, pág. 409 y sgtes.

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7 comentarios en “EL ARBITRAJE

  1. el informe ed bueno pero seria interesante hacerlo mas didactio y presentar un mapa conceptual

  2. Por favor que alguien me explique que es el organo arbitral

  3. Conforme al Reglamento procesal de Arbitraje el Órgano Arbitral es: el Órgano colegiado o árbitro único designado para resolver una controversia sometida a arbitraje administrado por el Centro bajo sus Reglamentos. Puede estar integrado por árbitros incorporados en el Registro de Árbitros del Centro o por árbitros que sin formar parte de dicho Registro son designados por las partes en las condiciones previstas en este Reglamento

  4. El artìculo me pareciò didàctico y sustancial, mostràndonos un panorama del procedimiento arbitral necesario para quienes desean alcanzar la soluciòn de conflictos en forma ràpida y eficaz.Estimo que seria conveniente agragar conceptos bàsicos respecto al Arbitraje internacional y a la ejecuciòn y reconocimiento de Laudos arbitrales.Asi mismo, serìa conveniente mostrar en forma didàctica el Arbitraje de acuerdo a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Todo ello a la luz de la nueva ley General de Arbitraje y la nueva ley de contrataciones y Adquisiciones del Estado. QDLB. JJ

  5. muy bueno, pero me gustaria saber mas sobre el organo arbitral, como un concepto mas claro y la finalidad de este.

  6. Estimados,
    El artículo es interesante, sin embargo acredito que referente al proceso arbitral por equidad su razonamiento debería ser más amplio, pues es el punto obscuro del proceso, según el autor del texto objeto de la presente, que considera que la “previsibilidad” existente en el arbitraje de derecho se esfuma en el arbitraje de equidad.
    Atentamente.
    Mtuliolima

  7. bien

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