Tipicidad Conglobante

Tipicidad Conglobante

I. Lesividad o afectación al bien jurídico

1. La elaboración dogmática del concepto de tipo, enmarcada en una general empresa reductora del poder punitivo, no puede construir un tipo objetivo al sólo efecto de proveer la base para el dolo en el tipo subjetivo, porque se reduciría a una creación al servicio de la simetría teórica, desentendiéndose de la misión política de acotar el ejercicio del poder punitivo y de descartar el que importa un grado intolerable de irracionalidad. Por ello, la construcción de la tipicidad objetiva no debe perseguir sólo la función de establecer el pragma típico sino también la de excluir su tipicidad cuando no media conflictividad, como requisito o barrera infranqueable a la irracionalidad del poder punitivo, toda vez que de no existir la conflictividad como carácter del pragma típico no sería tolerable ningún ejercicio del poder punitivo

2. En definitiva, el tipo objetivo no comprueba o imputa cualquier pragma sino un pragma conjlictivo, de modo que el establecimiento del pragma a secas es un paso indispensable en la verificación de la tipicidad objetiva, pero que en modo alguno la agota. El pragma típico se fija mediante la función sistemática que importa un ámbito máximo de antinormatividad, pero que sólo se confirma con la simultánea comprobación de su conflictividad, procedimiento que bien puede concluir en su cancelación o reducción, pero nunca extenderlo más allá del máximo rudimentario establecido por la tipicidad objetiva sistemática. Por ello, la necesidad de verificar la conflictividad, impuesta por el objetivo político acotante de la construcción, obliga a distinguir dentro del tipo objetivo un tipo que cumpla la referida función reductora: el tipo conglobante

3. La tipicidad conglobante cumple su función reductora verificando que exista un conflicto {conflictividad), lo que implica una lesividad objetivamente imputable a un agente (dominabilidad). Por decirlo de otro modo: mediante la función conglobante del tipo objetivo se establece la existencia misma del conflicto, que para ser tal requiere comprobar tanto su lesividad como su pertenencia a un agente. Los conflictos penalizados sólo son concebibles cuando importan lesiones a otro que se producen en la interacción humana, de modo que no existe conflictividad cuando hay acciones que no lesionan a nadie, ni tampoco la hay cuando no es posible tratarlas como pertenecientes a alguien. La tipicidad objetiva del conflicto requiere responder tanto a un qué como a un a quién. En síntesis: no tiene sentido preguntarse por la imputación objetiva de un pragma que no es lesivo, pero un pragma lesivo que no sea imputable a alguien como agente no será conflictivo sino accidental. Por tanto, la conflictividad exige que haya lesión y sujeto imputado. No se trata de una lesión (conflicto) y un sujeto (agente) de la imputación, sino que cuando falta cualquiera de ambos no hay conflicto, porque lesión y pertenencia son elementos esenciales de éste. Una acción y un resultado no lesivo sólo constituyen un pragma jurídicamente indiferente; y una acción y un resultado lesivo pero no imputable objetivamente a alguien sólo constituyen un accidente. De allí que, para cumplir su función, la tipicidad conglobante deba constatar tanto la lesividad del pragma como su pertenencia a un agente: sin la primera no hay conflicto porque no hay lesión; sin la segunda, no lo hay porque el daño o el peligro no es producto de la interacción. La lesividad se comprueba constatando la afectación (por daño o por peligro) del bien jurídico en forma significativa, pero también constatando que se trata de un bien jurídico, o sea, que su afectación está prohibida por la norma, lo que no sucede cuando otras normas recortan o limitan el alcance prohibitivo de la norma deducida del sentido semántico del tipo aislado. La imputación se verifica con la comprobación de que el agente, si fue autor, tuvo la dominabilidad objetiva del hecho y, si fue partícipe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo.

4. La conglobación como operación determinante de la lesividad es una función claramente normativa, es decir que un pragma es típico no sólo cuando reúne los caracteres particulares exigidos por el respectivo tipo sistemático, sino también cuando es antinormativo (o sea, cuando viola la norma que se deduce del tipo) y con ello lesiona un bien jurídico. Pero el alcance prohibitivo de esa norma no emerge sólo de su consideración tal como se la deduce del tipo sistemático, sino también de que forma parte de un universo de normas prohibitivas y preceptivas que deben ser consideradas como un orden normativo. El principio republicano exige que las sentencias respeten el principio de coherencia o no contradicción,’)/ para ello deben elaborar el material legal -y las normas que de él se deducen- como un orden o todo coherente, en el que juegan otras normas penales y no penales, como también las normas constitucionales e internacionales. De ese universo de normas surge el alcance prohibitivo de la norma particular. Sin proceder a la deducción de la norma y a su conglobación en el orden normativo es imposible determinar si la acción que forma parte del pragma típico afecta un bien jurídico, esto es, si es o no lesiva a la luz del orden normativo.

5. No sería admisible para la elemental racionalidad de cualquier decisión judicial, que se considerase prohibida una acción que no lesiona a otro; tampoco es racional afirmar que está prohibida una acción que otra norma ordena o considerar que una norma prohibe lo que otra fomenta. Más allá de que nadie sabría qué hacer en una situación concreta, los jueces estarían confirmando la irracionalidad absoluta del poder al condenar por lo que no perjudica a otro, al hacerlo porque se hizo y también porque no se hizo o al facilitar que se haga lo que se prohíbe. Tampoco los jueces podrían interferir en las decisiones de los ciudadanos respecto de sus derechos, pues so pretexto de tutelar derechos se estaría coartando su ejercicio, cuando sean los propios titulares quienes dispongan consintiendo o acordando. Otra intolerable injerencia en la vida cotidiana la constituiría la pretensión de ejercer poder punitivo con motivo de los riesgos que, por ser inherentes a actividades admitidas e incluso fomentadas -como la circulación o el tráfico aéreo- deben considerarse como riesgos no prohibidos.

6. Es necesario aquí reafirmar la vigencia de la teoría de la tipicidad conglobante ‘, como construcción que permite resolver los problemas de lesividad y de imputación objetiva, sin caer en planteos preventivistas. En su versión originaria operaba como correctivo de la tipicidad objetiva y subjetiva. Sus postulados deben ser transferidos en buena parte a la tipicidad objetiva para resolverlos problemas de reducción de la prohibición en forma previa a la tipicidad subjetiva, porque sin el cumplimiento de los presupuestos imputativos objetivos, la pregunta por cualquier otra ulterioridad carecería de sentido. Es correcto, pese a este cambio de ubicación -y, por ende, de momento de análisis- mantener que los errores sobre las circunstancias de la tipicidad conglobante son normalmente de prohibición y sólo excepcionalmente de tipo, con lo cual esta construcción no pierde significado práctico, pues su objeto es resolver problemas de lesividad e imputación, siendo indiferente que no altere mayormente la teoría del error.

7. La consideración conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su alcance en función de las otras normas del universo u orden normativo del que forma parte, excluyendo la lesividad cuando: (a) no haya afectación del bien jurídico o ésta no sea significativa; (b) la exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que tenía el deber jurídico de hacer en esa circunstancia; (c) o en el modelo de acciones que el derecho fomenta; (d) medie un acuerdo o una asunción del riesgo por parte del sujeto pasivo; (e) el resultado no exceda el marco de la realización de un riesgo no prohibido.

8. Estos presupuestos, límites o requisitos de la lesividad, incluidos en la tipicidad objetiva, no se derivan de la previa admisión de ningún dogma del estado o legislador racional, o sea, que no hallan fundamento en ninguna legitimación del poder punitivo, sino sólo en la necesidad de contenerlo y, consecuentemente, de limitarlo. Se trata de un conjunto de requisitos de mínima racionalidad cuya violación excede el marco de la irracionalidad general o habitualmente tolerada en el poder punitivo y lo torna insoportable o inadmisible. No puede negarse la absoluta irracionalidad de pretender prohibir lo que no lesiona a nadie (porque no hay lesión, porque no es significativa o porque el sujeto pasivo no es tal, sino que acordó con la conducta del agente o asumió el riesgo del resultado), o prohibir lo que se ordena hacer, lo que se fomenta y recomienda

o lo que es realización de riesgos que no se prohíben porque son consecuencia necesaria de actividades lícitas o fomentadas.

9. En un segundo momento, la tipicidad conglobante operará reductivamente ,excluyendo del ámbito de la tipicidad objetiva las acciones que no tienen las condiciones objetivas para dominar el curso de los hechos, toda vez que es también imposición del orden jurídico -que excluye cualquier pretensión de responsabilidad objetiva en cualquiera de los estratos analíticos del delito-, reafirmar que nadie deba responder de lo que no puede dominar y que, por tal circunstancia, lo no dominable no puede ser puesto a su cargo, como tampoco de acciones que por su banalidad o cotidianeidad no pueden ser criminalizadas. El establecimiento de estos límites no demanda deducciones que remitan a pretendidas funciones preventivas del poder punitivo, sino que basta con establecer que de la general irracionalidad de éste no puede derivarse la admisión de una irracionalidad absoluta. De este modo, la tipicidad conglobante, en su segundo momento (imputativo), tampoco requiere echar mano de premisas legitimantes del poder punitivo.

Bibliografía:

Derecho Penal Parte General / Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Slokur y Alejandro Alagiu, ediciones Ediar.

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