Tipo Y Tipicidad

Concepto De Tipo Y De Tipicidad

I. El concepto y sus precisiones

1. Son tipos las fórmulas que usa la ley para señalar los pragmas conflictivos cuyas acciones amenaza con pena. Para el poder punitivo es la formalización de la críminalización primaria que habilita su ejercicio en leyes con función punitiva manifiesta. De antemano se sabe que esa habilitación formalizada por las agencias políticas competentes dará lugar en muy pocos casos a un efectivo ejercicio del poder punitivo como críminalización secundaria agotada en una pena, pero que de cualquier modo será un nuevo motivo para la vigilancia (poder positivo configurador) y para criminalizaciones secundarias no agotadas (detenciones, prisiones preventivas, allanamientos, interrogatorios, etc.). Estas últimas también se sabe que operarán selectivamente en razón de la vulnerabilidad del criminalizado. Aunque resulte curioso, el tipo es una fórmula textual de selección de acciones, pero el poder punitivo la usa para seleccionar a personas en razón de sus características, al menos en la mayoría de los casos y en razón de la estructura del sistema penal.

2. El fenómeno de selección textual de acciones para una selección real punitiva de personas vulnerables es de posible reducción pero de imposible supresión. Por ende, cuanto mayor sea el número de tipos penales de una legislación -y especialmente cuanto mayor sea el de selección de conductas de mediano y leve contenido antijurídico mayor será el ámbito poblacional sobre el que pesa el riesgo de críminalización secundaria, o sea, de arbitrio selectivo personal; y mayor será también el arbitrio del que dispongan las agencias para el ejercicio de su poder de vigilancia sobre la totalidad de la población. Por consiguiente, el principio regulativo del estado de derecho se realiza en proporción inversa al ámbito de las tipicidades.

3. De allí se deduce que el derecho penal -como instrumento de realización del estado de derecho- debe proveer un sistema interpretativo limitador del ámbito de acciones típicas: cuanto más idónea sea una doctrina penal para reducir interpretativamente los tipos penales, menor será el poder punitivo de selección personal que se habilite en una sociedad. Se trata de una tarea de reducción de la selección de acciones, necesaria para la reducción de la selección criminalizante por características personales (vulnerabilidad). Pero esta tarea, que es la función interpretativa reductora del derecho penal respecto de los tipos penales, debe ser llevada a cabo de modo racional, o sea que no cualquier reducción es idónea para cumplir esta función. Una reducción arbitraria no haría más que generar el riesgo de una selección personal más arbitraria. De allí la necesidad de un análisis sistemático de los tipos penales y de una cuidadosa elaboración dogmática de la tipicidad: dos arbitrariedades selectivas, lejos de reducir la arbitrariedad, la potenciarían; sólo la neutralización racional de la arbitrariedad selectiva más grosera puede reducirla.

4. El plano de la tipicidad debe verse como un terreno de conflicto en el que colisionan el poder punitivo y el derecho penal. El primero pugna por la mayor habilitación de su ejercicio arbitrario; el segundo, por su mayor limitación racional. Por consiguiente, el concepto de tipo es dual: para el poder punitivo es instrumento habilitante de su ejercicio; para el derecho penal, lo es de su limitación. La habilitación limitada del poder punitivo es una ilusión creada por los esporádicos armisticios, pero la tensión indica la constante presencia del conflicto. El poder punitivo nunca cesa de presionar a través de los tipos: apela a la minimización del bien jurídico, a los peligros remotos, a las interpretaciones extensivas, a las analogías y a las vaguedades, etc., en tanto que el derecho penal reductor lucha en todos esos frentes. Cada tipo constituye una perforación

en la racionalidad del poder, que el estado de policía trata de agrandar y multiplicar y el derecho penal -del lado del estado de derecho- de reducir y limitar.

 

5. Esta pugna no siempre es lineal. El poder punitivo, pese a su esencia selectiva, se distribuye desigualmente, generando vulnerabilidad en razón inversa a la proximidad a las posiciones hegemónicas o de poder. No obstante, no siempre consigue evitar que su propio ejercicio lo salpique. Inversamente, los sectores vulnerables, cuando se organizan, reclaman contra la invulnerabilidad de los que se hallan en posiciones hegemónicas. De allí que desde el poder se procuren interpretaciones limitativas respecto de los posicionados hegemónicamente y extensivas respecto de los ubicados subalternamente; en tanto que desde el campo de la vulnerabilidad organizada (feminismo, minorías étnicas, religiosas, sexuales, etc.) se procede de modo exactamente inverso. En esta pugna cruzada siempre sale ganando el poder punitivo, pues pese a que ocasionalmente entregue a alguno de sus agentes, por lo general lo hace cuando por efecto de una previa pugna interna del poder hegemónico le ha retirado la cobertura, y el hecho -más allá de la intrínseca justicia- no pasa de un número muy reducido de casos, que sólo tienen un valor simbólico con efecto renormalizador o sedativo, en tanto que los subalternizados, al renunciar al reclamo limitativo para lograr un ilusorio ejercicio de poder punitivo sobre los que lo ejercen, pierden su principal instrumento discursivo. Se trata, respecto de los subalternizados, del embuste de la ilusión punitiva más grave en el marco de la general perversión del discurso punitivo, pues neutraliza sus propios discursos reivindicativos, al sustraerle la consigna de limitación del poder subordinante. Por cierto que de este general fenómeno de pugna cruzada por el embuste punitivo no se debe deducir la esterilidad de todo esfuerzo dogmático por evitar la construcción de conceptos jurídíco-penales que agudicen la selectividad estructural del ejercicio del poder punitivo.

 

6. En forma más precisa, se puede afirmar que el tipo penal es la fórmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal, y al derecho penal para

reducir las hipótesis de pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la prohibición penal de las acciones sometidas a decisión jurídica, (a) Es una fórmula legal porque pertenece a la Ley; en tanto que la tipicidad es una característica de la acción y el juicio de tipicidad es la valoración jurídica que, con base en el tipo, permite establecer la tipicidad de la acción, (b) Es necesario al poder punitivo formal para habilitarse, porque éste siempre requiere habilitaciones, dado que un estado de policía absoluto e ilimitado no existe (sería el caos), y también porque el informal siempre demanda pretextos, de modo que, pese a la constante pugna por perforar las habilitaciones y ampliar sus límites, no puede eludirlas. Incluso en los totalitarismos y autoritarismos que en diferente medida admiten la analogía integradora, su fuente se halla siempre en una formula legal. La necesidad del tipo penal es de naturaleza lógica, y lo que puede variar es que su construcción se rija por la estricta legalidad en un estado de derecho o por una legalidad débil (que permita su determinación judicial) en un estado de policía. En cualquier caso, no se puede averiguar el carácter delictivo de una acción sin fijar antes su prohibición, (c) Su formulación legal es necesaria al derecho penal, porque sin ella éste no puede llevar a cabo una interpretación reductora del ámbito de lo prohibido, que debe partir de una limitación semántica. El tipo se expresa en lenguaje y éste jamás tiene precisión limitativa. Es un error pretender que el tipo fija lo prohibido, cuando en realidad el tipo proporciona un ámbito máximo de lo prohibido, que no puede exceder de su resistencia semántica6 pero que aun así es enorme. Si se entendiese como prohibido todo lo que cabe en el sentido literal de los tipos penales, el poder punitivo resultante sería inmenso, arbitrario e insoportable, por perfecta que sea la formulación típica de cualquier código. El tipo penal no es una fórmula que define lo prohibido, sino sólo una fórmula necesaria para que el derecho penal pueda interpretarla en forma reductora de los ámbitos de hipótesis de prohibición.

 

7. La reducción abstracta de hipótesis no agota la tarea del derecho penal sino que es sólo el presupuesto necesario para el juicio de valor acerca de la prohibición de las acciones concretas que se someten a la decisión jurídica. Este juicio es el que agota la función limitadora del derecho penal, pues es la verdadera actividad reductora.

 

 

Bibliografía:

Derecho Penal Parte General / Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Slokur y Alejandro Alagiu “, ediciones Ediar.

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Un comentario en “Tipo Y Tipicidad

  1. Jorge Aguirre Montenegro: queria agradecerte, me fue muy util tu conceptualizacion… yo soy estudiante de derecho en la Universidad Ncional de Tucuman, en estos momentos curso penal parte general y una de las bibliografias que me aconsejaron fue el manual de R. ZAFFARONI, por lo leido te basaste demasiado en Él y me facilitaste la comprension del tema.

    Estoy muy agradecida…
    Julieta Contreras

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