Arras

Saludos 

Nuevamente estoy con ustedes, con más temas y material de estudio, reciban de mi parte un afectuoso saludo e iniciamos nuevamente el funcionamiento de este su blog de Derecho

Jorge Aguirre Montenegro

 

 

 

Arras

1. Génesis histórica

 

La palabra arra o arras, según señala la doctrina, procede etimológicamente de una palabra fenicia, arrha, que lleva implícito un cierto sentido de garantía o de fianza(1); de ahí que el origen de esta institución se remonte al comercio que realizaban los fenicios, cartagineses y hebreos con Grecia. De esta forma ingresa en el Derecho griego donde se le conoció con el nombre “arrhabo” y era un negocio preparatorio de compraventa real futura, con la facultad de desistir de la promesa. Así comenzó su origen penitencial y confirmatorio.

 

En el Derecho romano primitivo se aplicó como medio para asegurar la efectividad de los negocios de compraventa(2). El Derecho prejustiniano apreció las arras como una prueba confirmativa del contrato(3). Más adelante, en el Derecho romano clásico se amplió el ámbito de aplicación de las arras a otros tipos de contratos, como en los arrendamientos de cosas y servicios(4). Las arras, que tenían una función confirmatoria, consistían normalmente en objetos de poco valor que se devolvían tras el cumplimiento del contrato. A las arras se le agregósignificado jurídico mediante un pacto agregado al contrato por cuyo contenido se transfería la propiedad de un bien. El que recibió las arras, tenía que devolverlas duplicadas si no concluía el contrato y le era imputable. Si el incumplimiento era imputable al que entregó las arras, este las perdía, convirtiéndose en un medio de garantía de cumplimiento de la obligación.

 

En el Derecho Romano posclásico se regresa nuevamente a la concepción griega de las arras penitenciales.

 

Llama la atención, sin embargo, la incertidumbre que se generó en la interpretación del Código y las Instituciones de Justiniano sobre este tema, ya que, por lo confuso de sus textos, dio margen a la opinión de que era lícito arrepentirse del contrato allanándose a perder las arras o a devolverlas duplicadas.

 

 

(1) DIEZ-PICAZO, Luis. .Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”. 28 edición, Editorial Tecnos, Vol. 1, Madrid, 1983, p. 586.

(2) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general”. Tomo VI. 1. edición, Biblioteca Para Leer el Código Civil, Vol. XV, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, p. 150. (3) LEÓN BARANDIARÁN, José. “Tratado de Derecho Civil”, Gaceta Jurídica, Tomo IV, Lima, 1992, p.162. (4) DE CASSO y ROMERO, Ignacio y CERVERA y JIMÉNEZ-ALFARO, Francisco. “Diccionario de Derecho Privado”, Editorial Labor, S.A., Barcelona, p. 477.

 

 

Ese es el parecer de León Barandiarán, para quien las modificaciones introducidas por las Institutas sobre el particular, con referencia a los contratos que debían redactarse por escrito, abrieron el camino para reputar las arras como un medio de arrepentimiento.

 

En el Derecho germánico, las arras tuvieron en su inicio carácter confirmatorio y, al igual que en el Derecho romano, constituía la entrega de pequeñas cantidades de dinero, pasando luego a tener una función indemnizatoria a través de un contrato preparatorio de carácter real. Otro de los significados de arras es la donación que hace el esposo a la esposa en remuneración a su dote o cualidades personales. Esta acepción tiene su origen en el Derecho germánico y tomó importancia en el Derecho español, así hay referencias a ella en el Fuero Juzgo, que las reglamentaba y definía como bienes que el esposo le entregaba a la esposa para su decoroso sostenimiento, el Fuero Viejo, Fuero Municipal yel Fuero Real, que se referían a su cuantía, y las Leyes de Toro, que establecía que aquella donación esponsalicia no revertía al marido o a sus herederos en ningún caso, sino que pertenecía a los herederos de la mujer, ya muriera con testamento o sin él(5).

 

No obstante, en el Derecho español las arras también tenían el rol de asegurar el cumplimiento de lo establecido en un contrato. Posteriormente, en las Partidas se admitió la posibilidad de arrepentimiento antes que se concluya el contrato, siendo la imperfección del contrato el factor que determina la existencia de las arras penitenciales, siendo que cuando se llega a la perfección del contrato, las arras solo servirán para probar su conclusión.

 

Este breve recorrido histórico nos permite advertir que el desarrollo de las arras a lo largo del tiempo ha oscilado entre el rol de ser una señal de conclusión” del contrato y el de permitir el desistimiento, pasando por el de constituir una sanción por el incumplimiento de la obligación.

 

2. Antecedentes en la legislación comparada

 

Resulta importante ahora hacer referencia a las principales codificaciones mundiales, particularmente a las que provienen del sistema romano germánico a fin de descubrir el diverso tratamiento legislativo que han recibido las arras -á lo largo de los últimos doscientos años, y que a su vez varias de aquellas legislaciones han servido de fuente de inspiración al legislador peruano en su afán de introducir a nuestro ordenamiento jurídico las instituciones jurídicas heredadas de la cultura occidental moderna, por un lado, así como los esquemas legislativos incorporados por el Derecho latino, por el otro. En tal sentido, hemos creído conveniente efectuar un breve recorrido por algunas legislaciones europeas y americanas, lo cual nos permitirá examinar el estado actual de las diferentes opciones legislativas que existen en torno al tema que ahora nos ocupa.

 

(5) (dem, p. 478.

 

El Código francés (Código Napoleón) recoge en su artículo 1590(6) el carácter penitencial de las arras vinculándolo exclusivamente a la promesa de venta, confiriendo a cualquiera de las partes la facultad de arrepentirse. Por su lado, el artículo 1454(7) del Código Civil español relaciona la figura de las arras al negocio de la compraventa, destacando su cualidad penitencial; permitiendo el arrepentimiento de las partes contratantes; sin embargo, resulta preciso señalar que tal como anota Spin(8) existe un notable movimiento de la doctrina y de la jurisprudencia de ese país orientada a hacer depender el carácter confirmatorio o liberatorio de las arras a la voluntad de las partes, por lo cual es una cuestión de hecho que habrán de decidir los tribunales, indagando dicha voluntad. A su turno el Código Civil de Austria (artículo 919) admite que las arras dadas antes de la conclusión del contrato son penitenciales (artículo 908), pero en el contrato ya formado la facultad de arrepentirse solo puede ser establecida por un pacto especial de displicencia (artículos 909 y 910). En el Código alemán (BGB), el artículo 336(9) contiene una disposición general que precisa categóricamente la naturaleza confirmatoria de las arras, no obstante ello, la doctrina de ese país sostiene que se encuentra abierta la posibilidad para que las arras puedan darse también para asegurar un contrato todavia no concluido, principalmente cuando el contrato debe concluirse por escrito y las partes, por ahora, solo se han puesto de acuerdo de palabra; en tal caso, según el Derecho común, el que dio las arras las pierde si se niega a concluir el contrato(10). Por su parte el Código de Prusia define a las arras como lo que se ha entregado en signo de celebración del contrato (artículo 205), a diferencia del anticipo o entrega a cuenta de obligaciones contraídas (artículo 206)(11). Seguidamente, el Código Civil suizo (artículo 158)(12) regula en forma conjunta las arras señal (confirmatorias) y una institución a la que denomina redit o retractación-desdecimiento, asimilándola a las arras tradicionales (penitenciales), que consisten en una suma entregada a una de las partes, de tal forma que si quien se desiste es el que entregó las arras podrá apartarse del contrato abandonando dicha suma; pero, si el que desistiera fuese quien las recibió las deberá restituir dobladas. En cuanto al Código italiano, el artículo 1385(13) que hace alusión a la “seña confirmatoria”, y que constituye una de las fuentes de los artículos 1477, 1478 Y 1479 del Código Civil de 1984, establece con bastante claridad los alcances de las arras confirmatorias, subrayando, de un lado, el carácter real del pacto y, por el otro, la función resarcitoria de los daños ocasionados por la parte incumplidora del contrato, en sustitución, de ser el caso, de la norma general sobre ejecución o resolución contractual. Asimismo, precisa que solo puede darse en calidad de arras una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles.

 

 

(6) “Articulo 1590.- Si la promesa de venta se ha hecho con arras, cada uno de los contratantes es dueño de apartarse de ella. El que las haya dado perdiéndolas.

y el que las haya recibido, devolviéndolas dobladas”.

(7) “Articulo 1454.- Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas”. (8) EsplN, Diego. “Manual de Derecho Civil español”, Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo 111, p. 307. (9) “Articulo 336.- Si al contraer un contrato es dado algo en concepto de arras, vale esto como signo de conclusión del contrato. En la duda no valen dinero en señal”.

(10) ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor. “Tratado de Derecho Civii”. Bosch, Casa Editorial, Tomo 11, Volumen 1, Barcelona, 1954, p. 184.

(11) RISOLlA, Marco Aurelio, “Significación y función de las arras en el Código Civii argentino (arras y pacto comisario)”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959, p. 30.

(12) “Articulo 158.- Quien otorga arras se reputa que lo hace en signo de la conclusión del contrato, y no a título de retractación (redit). Salvo uso local o convención contraria, aquel que ha recibido arras puede conservarlas sin necesidad de tener que computarlas en su crédito. Cuando se estipula la retractación (redit) cualquiera de los contratantes puede desístirse del contrato, quien dio la suma abandonándola, y quien la recibió restituyéndola en doble”.

 

 

Pasando revista a los Códigos latinoamericanos, encontramos en primer orden al Código argentino, cuyo artículo 1202(14) contempla el caso que se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, sin hacer referencia explícita a un contrato determinado, pudiendo las partes arrepentirse del contrato o dejar de cumplirlo perdiendo la señal, reflejando de este modo su carácter de cláusula de arrepentimiento, en vez de garantía de cumplimiento del contrato. En igual sentido trata el tema el Código Civil de Paraguay, que reproduce casi textualmente el precepto legal argentino en su artículo 723(15), con el añadido de que si el incumplimiento es de escasa importancia y no compromete el interés de la otra parte, no procederá la resolución del contrato(16). Por su parte, el Código chileno también regula las arras penitenciales en los artículos 1803 y 1804(17), sin embargo las vincula al contrato de compraventa y las considera como una

 

(13) “Articulo 1385.- Seña confirmatoria.- Si en el momento de la conclusión del contrato una de las partes diera a la’….. otra, a título de seña, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles, la seña, en caso de cumplimiento, deberá ser restituida o imputada a la prestación debida.

Si la parte que hubiese dado la seña no cumpliese, la otra podrá rescindir el contrato reteniendo la seña; si por el contrario la incumplidora fuese la parte que la ha recibido, la otra podrá rescindir el contrato y exigir el doble de la seña

Pero si la parte que no es incumplidora prefiriese demandar la ejecución o la resolución del contrato, el resarcimiento del daño se regulará por las normas generales”.

(14) “Articulo 1202.- Si se hubiese dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse e!3 a recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debia darse, la señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer”.

(15) “Articulo 723.- Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato o dejar de cumplirlo, perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió, y en tal caso debe devolver la señal, con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que la que por el contrato debia darse, la señal se tendrá como parte de la prestación”.

(16) “Articulo 724.- No procederá la resolución del contrato si el incumplimiento de una de las partes reviste escasa importancia y no compromete el interés de la otra”.

(17) “Articulo 1803.- Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndo las; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.

Articulo 1804.- Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega”.

 

 

prenda por la celebración o ejecución del citado contrato, que faculta a las partes desdecirse del contrato. Asimismo, estipula en el artículo 1805(18) que las arras confirmatorias pueden tener la condición de señalo de pago a cuenta, siempre que así las partes lo hayan dejado establecido por escrito, en su defecto, se entenderá que tienen la condición de arras de retractación. Por último, el Código Civil boliviano contiene disposiciones relativas a las arras confirmatorias y de retractación (artículos 537 y 538}(19), con parecido tratamiento al que otorga su similar de Perú e Italia, con la diferencia, para el caso peruano, que cuando hace mención a las arras penales, el efecto del incumplimiento faculta a la parte fiel a “rescindir” el contrato.

 

3. Naturaleza jurídica

 

Tal como sostiene Le Pera(20), encontrar la naturaleza jurídica de una institución jurídica significa establecer un tipo específico de relación entre el conjunto de preceptos en que este concepto consiste y otro concepto (conjunto de preceptos) considerado superior o genérico. En ese sentido, en el presente apartado efectuaremos una breve descripción de las principales teorías que intentan establecer la referida relación.

Sobre el particular, cabe indicar que la doctrina se encuentra dividida en sus esfuerzos por definir la base estructural de la institución bajo estudio. Concretamente se pueden identificar hasta dos tendencias o corrientes que intentan delinear los caracteres esenciales de las arras. Así, para un sector mayoritario de la doctrina las arras constituyen un “pacto accesorio de naturaleza real”, un “contrato real accesorio”, un “negocio real” o una “cláusula de naturaleza real”, por cuanto que para que tengan validez es necesario que el acuerdo de voluntades se manifieste a través de la entrega de las cosas(21). Comparten esta tesis: Miccio, DíezPicaza, Mirabelli, Messineo, Trimarchi, Royo Martínez, Scognamiglio y Mosset Iturraspe, entre otros.

 

 

 

(18) “Articulo 1805.- Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin pe~uicio de lo prevenido en el articulo 1801, inciso 2.

No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes”.

(19) “Articulo 537.-1. La suma de dinero o de cosas fungibles que como arras o seña se entregue por uno de los contratantes al otro, será imputada, en caso de cumplimiento del contrato, a la prestación debida o devuelta, si no existe estipulación diferente. (Articulos 78, 532, 568 del Código Civil)

11. Si una de las partes no cumple, la otra puede rescindir el contrato, reteniendo las arras el que las recibió o exigiendo la devolución en el doble quien las dio; a menos que prefiera exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, con el resarcimiento del daño”.

“Articulo 538.- Cuando en el contrato con arras se hubiese reservado el derecho reciproco de las partes a rescindir el contrato, el que dio las arras, si lo rescindiere, las perderá en provecho del otro contratante, si lo rescindiere el que las recibió, las devolverá en el doble”. (Articulos 532, 537 del Código Civil)

(20) LE PERA, Sergio. “La naturaleza jurídica”, Ediciones Pannedille, BuenosAires, 1971, p. 78.

(21) Siguiendo a De la Puente y Lavalle, “puede definirse al contrato real como aquel que requiere para su celebración que el acuerdo de voluntades se materialice mediante la entrega del bien en que recae el contrato”. (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Tomo 1, p. 181).

En cambio, para otro sector (22), liderado en nuestro país por De la Puente y Lavalle(23), el pacto arral es un contrato consensual(24) cuyo efecto es calificar que las arras que se entreguen al celebrarse el contrato principal importan la efectiva celebración de este último. Añadiendo más adelante que el pacto arral es consensual y que la entrega de las arras calificadas como confirmatorias constituye la evidencia de la celebración del contrato principal.

 

Con acierto el Código Civil no ha tomado partido sobre un asunto tan discutible, pues cada teoría tiene sus propios argumentos que responden a premisas válidas analizadas dentro de su contexto. Empero, tratándose de un tema eminentemente teórico, mientras el debate doctrinario continúa la ley ha preferido la fórmula práctica de guardar silencio, con lo cual, las definiciones que se hagan en su momento corresponderán a nuestra judicatura, en aplicación de su función interpretativa e integradora de las normas del sistema jurídico.

 

Ahora bien, independientemente de la posición jurídica que se adopte respecto a la naturaleza jurídica de las arras, todas sus modalidades responden a la misma estructura, variando entre sí, en razón a la distinta función económica que desempeñan en la relación jurídica contractual a la que se hallan vinculadas, tal como veremos más adelante al tratar el tema de la clasificación de las arras.

 

4. Concepto de arras

 

La problemática que se cierne sobre la noción de la institución de las arras se encuentra estrechamente vinculada con su naturaleza jurídica; por esa razón, sin ánimo de coincidir necesariamente con alguna de las posturas detalladas en el apartado anterior, trataremos, a partir de las definiciones que a continuación se exponen, de encontrar los rasgos distintivos que delinean su fisonomía.

 

Para Luis Diez-Picazo, las arras son la entrega de una suma de dinero o de cualquier otra cosa que un contratante hace a otro con el fin de asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo libremente, consintiendo en perder la cantidad entregada(25).

 

Para Juan Manuel Abril Campoy las arras constituyen uno de los posibles mecanismos de refuerzo del crédito con que cuenta el acreedor (…) supone la entrega de un bien al acreedor, generalmente dinero, en garantía del cumplimiento de la obligación contraída(26).

 

 

(22) JORDANO BAREA, Juan. “La categoría de los contratos reales”, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1958, p. 66. (23) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 178 Y 179.

(24) Contratos consensuales son todos aquellos que se perfeccionan por el consentimiento de las partes (artículo

1352 del Código Civil).

(25) DIEZ-PICAZO, Luis. Op. cit., p. 586

(26) ABRIL CAMPOY, Juan Manuel y otros. Op. cit., p. 456.

Renato Scognamiglio, citando a Messineo y Mirabelli, y refiriéndose más específicamente a las arras confirmatorias, señala que las arras son una cláusula de naturaleza real, por cuanto el acuerdo de las partes debe estar seguido de la entrega de una suma de dinero o de una cantidad de cosas fungibles, que en caso normal de cumplimiento debe ser restituida o imputada a la prestación debida, con restablecimiento de las condiciones paritarias de los estipulantes(27).

 

Manuel Albaladejo señala, al respecto, que el cumplimiento de la obligación puede asegurarse mediante arras, nombre con el que se designa al objeto u objetos -generalmente una suma de dinero- que se entregan en garantía de dicho cumplimiento(28).

 

Para De la Puente y Lavalle, no se debe olvidar que la entrega en las arras no tendría significado jurídico alguno si no es resultado de un acuerdo de voluntades de los contratantes para conferirle el carácter de arras, denominando a este acuerdo como “pacto arral”, que puede ser definido como la cláusula inserta en o anexa a un contrato -llamado “principal” o “básico”-, en virtud de la cual se conviene en otorgar a esta entrega los efectos jurídicos que las partes desean darle, según la clase de arras de que se trate(29).

 

De las definiciones propuestas se aprecia que los diversos autores ponen énfasis ya sea en la naturaleza o en el aspecto material que distingue a las arras de otras figuras afines, como por ejemplo, el de ser un mecanismo de garantía o de protección del crédito, una cláusula o pacto, incorporado o no en el contrato principal; el objeto u objetos sobre los que recae, o el acto mismo de la entrega. Lo cierto es que todas ellas consideran elementos esenciales que caracterizan la institución jurídica bajo análisis, en esa medida, y atendiendo al esquema normativo consagrado en nuestro Código Civil, podemos definir las arras como el acuerdo en virtud del cual una persona entrega a otra un bien, por lo general dinero, con la finalidad de confirmar la celebración de un contrato definitivo, resarcir su incumplimiento u otorgar el derecho de retractarse de un contrato preparatorio, bajo sanción de pérdida de las arras o la devolución del duplo.

 

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5 comentarios en “Arras

  1. qntq todo saludarlo y agradecerle su ayuda anticipadamente.
    eentre a esta pagina porque estaba buscando modelos estandar de contratos de arras pero lamentablemente no encontre ustedes creen que me podrian mandar un bosquejo de carta de arras . mucha gracias

  2. Ante todo saludarlos y bueno espero pueda tener una solucion lo antes posible, Necesito modelos de contratos con arras de retracctacion y arras confirmatorias y saber cual es la diferencia, estoy solicitandolo con referencia para comprar un terreno.

    Saludos,

  3. holaamix disculpa que los moleste pero quisiera saber si tienen jurisprudencia de arras y de saneamiento …

  4. suscribimos un contrato en arras y el día en que fuimos a firmar a la notaría y entregar el dinero la esposa se apareció pero el señor no y la esposa no quizo recibir el dinero ni tampoco firmar la minuta quedando un acta firmada por la señora y mi padre, existe alguna jurisprudencia sobre esto

  5. Primeramente saludarlos por la iniciativa que tienen de poder informar al publico lector.En relidad yo estoy investigando el tema de los bienes que podrian darce como arras de retractacion…de la cual no hay mucha informacion, les agradeceria mucho si me ayudan un poco con el tema…gracias.

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