LA REGALÍA MINERA

LA REGALÍA MINERA

Por: Luis Gastañeta Alayza y Rossana Rodríguez Ruiz

El 23 de junio del 2004, tras varias semanas de debate público así como de discusiones en el Congreso de la República, se promulgó la Ley Nº 28258, Ley de Regalía Minera (en adelante la “Ley de Regalía Minera”), a través de la cual se creó la denominada Regalía Minera. Posteriormente, en el mes de agosto de 2004 se dictó la Ley No. 28323 por la cual se modificaron ciertos artículos de la Ley de Regalía Minera y finalmente, por Decreto Supremo No. 157-2004-EF se dictó el Reglamento de la Ley de Regalía Minera.

No cabe duda alguna que la Ley de Regala Minera constituyó en el sector minero la norma de mayor trascendencia e impacto dictada en el año 2004. Afecta a todos los productores mineros, pues se les impone una nueva obligación pecuniaria. En el presente artículo analizaremos la naturaleza jurídica de la Regalía Minera, es decir, si se trata de una contraprestación que no tiene la calidad de tributo o si por el contrario, tiene la calidad de tributo, independientemente de la denominación que el legislador le haya dado; y en cualquiera de los dos casos, si dicha Regalía Minera es constitucional o, si por el contrario, viola derechos y garantías constitucionales.

1. Marco legal de la explotación de recursos naturales

a. Constitución Política.-

El artículo 66º de la Constitución Política de 1993 (en adelante la “Constitución”) establece que los recursos naturales son patrimonio de la Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento. Asimismo, dispone que a través de ley orgánica se fijan las condiciones de la utilización de los referidos recursos naturales y de su otorgamiento a particulares. Debe entenderse que la expresión “condiciones de su utilización” contenida en el indicado artículo 66º de la Constitución comprende tanto los derechos como las obligaciones a cargo del particular que a través de un título concedido por el Estado se encuentra en capacidad de aprovechar los recursos naturales.

b. Ley No. 26821 – Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales.-

La Ley No. 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales (en adelante la “Ley de Recursos Naturales”), regula los alcances del artículo 66º de la Constitución que acabamos de citar, pues como señala su primer artículo, norma el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, estableciendo sus condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares.

El artículo 19º de la Ley de Recursos Naturales establece que los derechos para el aprovechamiento de los recursos naturales se otorgan mediante las modalidades que por leyes especiales se establecen para cada recurso natural. La misma norma dispone la reserva de dominio a favor del Estado sobre los recursos naturales, así como sobre sus frutos y productos, mientras éstos no hayan sido concedidos a particulares a través de algún título, como es el de las concesiones que otorga el Estado que se encuentran reguladas por las leyes especiales. Agrega el artículo 21º de la Ley de Recursos Naturales, que más adelante analizaremos en detalle, que la ley especial dictada para el aprovechamiento sostenible de cada recurso natural precisa las condiciones, términos, criterios y plazos para el otorgamiento de los derechos, así como la retribución económica del Estado.

El artículo 23º de la Ley de Recursos Naturales agrega en su segundo párrafo que el titular de una concesión recibe el derecho de usar y disfrutar el recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse.

Los artículos 19º, 21º y 23º de la Ley de Recursos Naturales que acabamos de comentar son plenamente consistentes con la regla general contenida en el artículo 66º de la Constitución.

c. Ley General de Minería.-

Por Decreto Supremo No. 014-92-EM se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (en adelante la “Ley General de Minería”). Consideramos que la Ley General de Minería resulta ser la ley especial a que se refiere el artículo 19º de la Ley de Recursos Naturales que regula la explotación de los recursos naturales minerales.

La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia.”

Ley General de Minería, artículo 59, primer párrafo: “Produce la caducidad de denuncios, petitorios y concesiones mineras, así como de las concesiones de beneficio, labor general y transporte minero, el no pago oportuno del derecho de vigencia o de la penalidad, según sea el caso, durante dos (2) años consecutivos. De omitirse el pago de un año, su regularización podrá cumplirse con el pago y acreditación del año corriente, dentro del plazo previsto en el artículo 39 de la presente Ley. En todo caso, el pago se imputará al año anterior vencido y no pagado.”

Si bien la Ley General de Minería se dictó antes de la vigencia de la Constitución, es decir, cuando regía la Constitución Política de 1979 que no exigía que las leyes relacionadas al aprovechamiento de los recursos naturales fueran leyes orgánicas y, por ende, no fue aprobada como una ley orgánica, adquirió a partir de la vigencia de la actual Constitución la categoría de orgánica, porque ella es la norma legal que establece los únicos requisitos de obtención y vigencia de las concesiones mineras y los atributos, derechos y obligaciones resultantes, materias que sólo pueden ser tratadas por la ley orgánica. Como tal, sólo puede ser modificada por otra ley que tenga la categoría de ley orgánica.

El artículo 7º de la Ley General de Minería, concordante con la Norma II del Título Preliminar de la misma, establece que las actividades mineras se desarrollan a través del sistema de concesiones, agregando el artículo 9º de la misma norma que la concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos, mientras que el artículo 3º de la misma Ley General de Minería dispone que la comercialización de productos minerales es libre y que para su ejercicio no se requiere el otorgamiento de una concesión.

La concesión minera a que se refiere el citado artículo 9º de la Ley General de Minería es, pues, la modalidad que dicha norma ha establecido para el aprovechamiento de los recursos naturales minerales, resultando plenamente consistente con el artículo 19º de la Ley de Recursos Naturales comentado en el acápite b. anterior.

Las disposiciones de la Ley General de Minería que hemos revisado nos permiten concluir que el titular de la actividad minera ejerce todos los atributos del derecho de propiedad sobre los recursos minerales que extraiga sin necesidad de pago de retribución alguna, salvo el derecho de vigencia que la misma Ley General de Minería establece y cuyo pago es un requisito para que la concesión no caduque.

Encontramos, pues, que hay plena armonía entre el artículo 66º de la Constitución, los artículos 19º, 21º y 23º de la Ley de Recursos Naturales y las normas de la Ley General de Minería, que en conjunto establecen un marco legal claro y consistente para la explotación de los recursos naturales minerales, marco que debe ser respetado por el Estado y por los particulares que explotan recursos minerales. El marco legal equivale a un sistema articulado de normas, coherentes todas ellas entre sí, necesarias para conducir adecuadamente las relaciones sociales por los caminos previstos en la Constitución. Este marco o estructura jurídica no puede ser violado ni desconocido en un Estado de Derecho, en el que se presupone que el Estado no pueda obrar sino conforme a las reglas preestablecidas, es decir constreñido a la estructura jurídica establecida en la Constitución y a las limitaciones que la Constitución establece para: (i) evitar el uso abusivo de sus facultades, y (ii) para asegurar el respeto a los derecho de los administrados. En el caso de la actividad minera, el Estado tiene que sujetarse estrictamente al artículo 66º ya mencionado, a la Ley de Recursos Naturales y a las Ley General de Minería, las que establecen sus derechos y facultades, y respetar el conjunto de derechos, atribuciones y obligaciones (derechos reales) que la Ley General de Minería concede al titular de las concesiones mineras, derechos que nacen al otorgarse el título de la concesión y que han ingresado al patrimonio del titular de la actividad minera.

d. Concesión minera:

Hemos analizado el marco legal que rige la explotación de los recursos naturales y, específicamente, los minerales. Al hacerlo, hemos concluido que dentro de ese marco legal y conforme al artículo 66º de la Constitución, la actividad minera se desarrolla mediante concesiones, las que de conformidad con el artículo 885, inciso 8° del Código Civil, tienen la condición de bienes inmuebles.

El otorgamiento de la concesión minera constituye un acto administrativo emanado de órgano competente del Estado. La finalidad de la concesión minera es autorizar el ejercicio de las actividades de exploración – explotación. En consecuencia, la concesión minera es, en primer lugar, un acto estatal jurídico, administrativo, subjetivo porque el acto que otorga la concesión crea una situación jurídica particular. Ese acto se dirige a persona o personas determinadas: el o los solicitantes de una concesión minera. La concesión minera también es un acto condición, porque al otorgarse el solicitante es colocado dentro de un régimen legal preexistente, el de concesionario minero con los derechos y obligaciones de todo concesionario minero.

Por la concesión se amplía la esfera jurídica de los administrados. La concesión (…), es de aquellos actos que amplían los derechos del administrado, pues la palabra misma importa que la administración entrega alguna facultad o derecho –poder en fin- al interesado. Por lo tanto, el concesionario siempre adquiere un derecho, ex novo, el que antes no formaba parte de su patrimonio.

Precisa el artículo 10º de la Ley General de Minería que la concesión minera “otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario”, agregando que las concesiones son irrevocables en tanto el titular cumpla sus obligaciones, regla que también está contenida en el último párrafo del artículo 23 de la Ley de Recursos Naturales.

Es decir, la concesión crea un derecho subjetivo a favor del concesionario, que no es otro que el derecho real de aprovechamiento del recurso mineral concedido. Este derecho real administrativo ha sido incorporado por los titulares mineros a su patrimonio, siendo un derecho real reconocido por el artículo 66° de la Constitución y que el artículo 10° de la Ley General de Minería lo define como la suma de atributos que dicha Ley General de Minería reconoce a favor del concesionario.

En tal sentido, “el principal derecho que otorgará siempre una concesión (…) irá en relación estrecha con el aprovechamiento de los minerales. La principal facultad de todo derecho minero debe tener relación con algo que le es consustancial: la posibilidad de aprovechar las sustancias minerales, y, accesoriamente, cubre todas las facultades que encaminen a su titular a tal fin”.

En otras palabras, como resultado del otorgamiento de la concesión surge un especial vínculo de derecho administrativo entre el Estado y el concesionario. Citando a Dromi, por la concesión, “la Administración, en virtud de las atribuciones derivadas del ordenamiento positivo, confiere a una persona un derecho o un poder que antes no tenía”. En tal sentido, la concesión debe entenderse como un acto potestativo del Estado que otorga nuevas capacidades o derechos a un particular.

De lo anterior se aprecia que el espíritu que subyace al otorgamiento de la concesión es que ésta sea irrevocable, siempre que el titular de la actividad minera cumpla las obligaciones que la Ley General de Minería establece. Así se desprende no sólo del artículo 9º de la indicada Ley General de Minería, sino también de la Norma VI de su Título Preliminar, así como del tercer párrafo del artículo 23º de la Ley de Recursos Naturales que establece que las concesiones son irrevocables “en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia”. La irrevocabilidad tiene un objeto específico: proteger al titular de la actividad minera: (i) de la sustracción de una situación jurídica que le está garantizada; y (ii) del incremento de las obligaciones que le están impuestas. Es decir, brinda estabilidad al concesionario minero, pues éste no podrá desarrollar sus actividades mineras si las condiciones requeridas para la explotación del mineral varían permanentemente. Para proteger la estabilidad es que la indicada Norma VI únicamente exige el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley General de Minería.

En relación a este tema, Dromí, citando los artículos pertinentes de la Constitución Argentina, nos dice que la Administración no pueda alterar los actos administrativos que declaran derechos subjetivos y que encuentra sustento en el artículo 17 de la citada Constitución Argentina que se refiere a que la propiedad es inviolable y que ningún habitante de la Nación puede ser privada de ella, precepto constitucional que se encuentra recogido en el Artículo 70º de la Constitución del Perú.

Según Morón Urbina, “…el legislador ha optado por descartar la revocabilidad como una de las características regulares de los actos administrativos, para más bien afianzar la regla de su estabilidad, particularmente aquellos que sean declarativos o constitutivos de derechos legítimos”.

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