Fonavi

Las Sentencias Del Fonavi

El 3 de septiembre del 2007 el TC expidió dos importantes sentencias en el controvertido caso del FONAVI (siglas del desactivado Fondo Nacional de Vivienda) recaídas en los expedientes 01078-2007-AA/TC y 03283-2007-PA/TC. Luego, los primeros días de enero del año siguiente, este mismo colegiado expidió una sentencia “aclaratoria”, recaída en el expediente 5180-2007-PA/TC, donde precisa los alcances de las resoluciones anteriores. Como sabemos, estas tienen especial relevancia habida cuenta que se trata de tres procesos constitucionales de amparo en los cuales está de por medio la devolución del “tributo” del FONAVI, aportado por más de 5 millones de trabajadores a lo largo de veinte años, monto que ascendería a la cifra de 20 mil millones de soles. Como era de esperarse, esta sentencia ha generado debate y críticas, así como fricciones entre el TC y algunos poderes del Estado (Ministerio de Economía y Finanzas) y órganos constitucionales (el JNE). Sin embargo, especial comentario merece la negativa del JNE a acatar las sentencias del TC. Debemos señalar, de manera categórica, que más allá de que estemos de acuerdo o no con los fundamentos que sustentan el fallo del TC, está fuera de toda duda que estos deben cumplirse. Todas las sentencias expedidas por los órganos jurisdiccionales se cumplen, pues de lo contrario se quebraría el Estado Constitucional de Derecho. Ciertamente, se puede disentir y se puede incluso hacer públicas las discrepancias (artículo 139.º, inciso 20, de la Constitución).

Las dos primeras sentencias sobre el FONAVI

En el artículo 1º del proyecto de ley de devolución de dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron con él (proyecto 00864/2001-CR) se señalaba: Devuélvase a todos los trabajadores que contribuyeron al FONAVI, el total actualizado de sus aportes que fueron descontados de sus remuneraciones. Asimismo abónese a favor de cada trabajador beneficiario, los aportes de sus respectivos empleadores, el Estado y otros en la proporción que les corresponda debidamente actualizados. Este procedimiento legislativo culminó con la promulgación de la ley 27677, denominada Ley de Uso de los Recursos de la Liquidación del FONAVI, que, a juicio de los “fonavistas”, desvirtuaba y desnaturalizaba “sustancialmente” la propuesta original. Ante ello, estos últimos, en aplicación de los artículos 16 y 41 de la ley 26300 (Ley de los Derechos de Participación Ciudadana y Control Ciudadano), solicitaron al JNE la iniciación del procedimiento de referéndum. La respuesta del JNE fue declarar improcedente la solicitud de convocatoria a referéndum argumentando que su autorización resultaría inconstitucional, en la medida en que el artículo 32.º de la Constitución de Estado establece que no pueden someterse a referéndum las normas de carácter tributario. Ello motivó que el 26 de octubre del 2006 José Miguel Ángel Cortés, en su calidad de promotor de la convocatoria a referéndum nacional para la aprobación del proyecto original, interpusiera demanda de amparo contra el JNE, solicitando se declare la nulidad de las resoluciones 1215-2006-JNE y 1278- 2006-JNE y pidiendo se disponga la convocatoria a referéndum. Como se puede advertir, el principal problema por dilucidar es la naturaleza jurídica de los aportes al FONAVI. En otras palabras, definir si el FONAVI es o no un tributo. Solo una vez que esto se haya hecho el TC podrá determinar si el JNE, por medio de las resoluciones 1215-2006- JNE y 1278-2006-JNE, que declararon improcedente la solicitud de convocatoria a referéndum, vulneró efectivamente el derecho a la participación individual o colectiva en la vida política del país, así como el derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva. Para definir si es un tributo o no, debemos verificar que el FONAVI cumpla con todos los requisitos exigidos. Con ese propósito, primero hay que evaluar si su aprobación se ha realizado por medio de una ley, en estricto cumplimiento del principio de legalidad y de reserva de ley que ordena el artículo 74º de la Constitución. Asimismo, la obligación pecuniaria tiene que estar basada en el ius imperium del Estado, y debe estar respaldada por su carácter coactivo, pero distinto de la sanción por acto ilícito. Luego es necesario evaluar qué clase de tributo es, es decir, si estamos ante un impuesto, ante una contribución o ante una tasa. No hay aquí el espacio suficiente para hacer un análisis detallado, razón por la cual nos remitimos al informe elaborado por el Consorcio Justicia Viva. Sin embargo, podemos señalar que el amparo debió ser declarado improcedente, pues el referéndum no procede cuando estamos ante materia tributaria y presupuestal, como ocurre en este caso. En efecto, la contribución del FONAVI fue aprobada por normas que, si bien no son leyes en sentido estricto -salvo la 25388-, sí tienen fuerza de ley, como los decretos leyes 22591, 25436, 25520 y el decreto supremo extraordinario 043- PCM-93; y, lo que es más importante, fueron habilitados explícitamente para regular en materia tributaria. Los decretos leyes fueron convalidados por el propio TC en el nivel jurisprudencial (expediente 0010-2002-AI) y por ley constitucional (del 9 de enero de 1993); el decreto supremo extraordinario, por su parte, fue aprobado en cumplimiento del artículo 4.º de la ley 25397 (Ley de Control Parlamentario sobre los Actos Normativos del Presidente de la República). En relación con la naturaleza tributaria del FONAVI, debemos precisar que siempre ha sido para el empleador un impuesto, en la medida en que este jamás se benefició de obras públicas o actividades estatales. En cambio, para el trabajador fue una contribución hasta antes de la vigencia del decreto ley 25520, norma que, como sabemos, redefinió la finalidad del FONAVI. Será entonces a partir de la vigencia del decreto ley 25520 que se convertirá en un impuesto para los trabajadores, pues en la gran mayoría de los casos sus aportantes no recibieron ninguna retribución del Estado. Esto nos lleva a tomar distancia de los argumentos del TC, pues consideramos que, si bien no existe la manifestación expresa de la voluntad del autor de la norma de crear un tributo como este colegiado sostiene, sí queda claro que estamos material y sustancialmente ante un tributo en aplicación del principio de primacía de la realidad y del propio texto del decreto ley 22591. Por otro lado, de acuerdo con la norma que le daba cobertura legal y con el sujeto pasivo que la pagaba, podemos evaluar si estamos ante una contribución o ante un impuesto. Asimismo, queda claro que no necesariamente el que recaude el tributo debe ser el Estado, como dice el TC, y que si bien es deseable que los fondos de las contribuciones se destinen a las obras que originan el beneficio, la no afectación no puede conducirnos a negar la validez del tributo. Por todas estas consideraciones, estimamos que el FONAVI sí era un tributo, incluso en el periodo en el que tuvo como norma habilitante el decreto supremo extraordinario 043-PCM-93. De igual manera, consideramos que el TC debió desestimar la demanda de amparo y confirmar la resolución del JNE, en la medida en que el referéndum afecta de manera sustancial materia presupuestal que solo debe ser regulada por la Ley de Presupuesto, de conformidad con el artículo 32.º de la Constitución y en concordancia con el artículo 78.º del mismo cuerpo normativo. Además, la sentencia materia de este comentario pone en peligro un bien jurídico constitucional digno de protección, como es el principio de equilibrio del Presupuesto de la República reconocido en el artículo 78.º de la Constitución, que, a su vez afecta (sin lugar a dudas), la seguridad jurídica, la estabilidad política y otros conexos. En atención a ello, estimamos que el TC debió evaluar mejor cuáles serían las consecuencias de su sentencia y analizar si podía generar una grave afectación a otros valores y principios constitucionales. Ciertamente -y en eso coincidimos con el voto singular de Landa y Mesía-, esto no quiere decir que los “fonavistas” no tengan derecho a la devolución de su dinero. Lo que en el presente informe sostenemos es que, más allá de la legitimidad y justicia de su pedido, constitucionalmente el referéndum no es la vía idónea para lograrlo.

La tercera sentencia “aclaratoria” sobre el FONAVI

En relación con la tercera sentencia “aclaratoria” emitida la primera semana de enero de este año, el TC expidió una nueva sentencia en el conflicto sobre la devolución del “impuesto” del FONAVI (expediente 5180-2007-PA/TC). En ella este colegiado ha reiterado y se ha ratificado en lo señalado en sus fallos anteriores. Si bien no responde a un pedido de aclaración (artículo 121º del CPC), materialmente el TC se vale de ella para “aclarar” y “precisar” conceptos que no fueron desarrollados suficientemente en sus sentencias anteriores. En su fundamento jurídico 7 señala que sus anteriores fallos (1078-2007-PA/TC y 3283-2007-PA/TC): […] deben ser acatados y ejecutados conforme a lo señalado por el artículo 22º del CPC antes citado y a lo establecido en los fundamentos 2), 3) y 4) de la STC Nº 1546-2002- AA/TC y fundamentos 14) a 17) y 23) de la STC Nº 4080-2004-AC/TC. Quiere decir que las sentencias dictadas por el TC, a las que se ha hecho referencia en el considerando 5), deben ser ejecutadas por el Juez de la demanda lo que, sin embargo, no ha ocurrido. Como podemos advertir, el primer efecto de la sentencia del TC es que constituye cosa juzgada. Pero no se trata de la cosa juzgada de los procesos ordinarios. La doctrina señala la necesidad de reconocer a tales sentencias una extensión mayor que la que corresponde a las de los tribunales ordinarios, tal como estas últimas se entienden convencionalmente, como consecuencia de las exigencias derivadas de su mayor trascendencia y de la necesidad de cubrir adecuadamente las funciones interpretativas y pacificadoras del TC. El fundamento de ello está en que el TC es el supremo intérprete de la Constitución y el máximo órgano de control de la constitucionalidad de los actos públicos y privados. Un segundo efecto contenido en el citado artículo 82.º del CPC es su carácter vinculante en relación con todos los poderes públicos. Esto significa que ningún poder del Estado, y menos aun los particulares, podrán eximirse de su cumplimiento y observancia. En otras palabras, no pueden desvincularse, bajo responsabilidad. En relación con el conflicto del FONAVI, ninguna decisión judicial (y, en este caso, del JNE) debe afectar lo resuelto por el TC; muy por el contrario, el órgano de justicia electoral se encuentra vinculado a las decisiones del TC. Finalmente, el artículo 82º hace referencia a que la sentencia produce “[…] efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación […]”. Eso no quiere decir que tenga los mismos efectos que las leyes. Así, cuando estemos ante procesos en los que se ha declarado la inconstitucionalidad de una norma, o en aquellos casos en los que se ha expedido un precedente vinculante (artículo VII del TP del CPC) o una doctrina jurisprudencial (VI del TP Código Procesal Constitucional), la sentencia tendrá efectos erga omnes oponibles no solo a los poderes públicos sino también a los particulares. Por otro lado, es necesario señalar que la violación de la cosa juzgada conlleva la afectación de otros principios constitucionales de primera importancia. En primer lugar, se afecta la seguridad jurídica. Como sabemos, las sentencias del TC no solo buscan resolver un conflicto y restaurar los derechos violados, sino también poner en práctica su función pacificadora y ordenadora según la cual las sentencias que este expida y queden firmes son irrecurribles en el orden jurídico interno, de conformidad con el artículo 205.º de la Constitución. También se afecta el principio de ejecutoriedad de las resoluciones judiciales, cuyo fundamento constitucional es el artículo 118.º, inciso 9, en virtud del cual se establece como función y responsabilidad del Presidente de la República “[c]umplir y hacer cumplir” las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales”. Finalmente, este principio también encuentra su fundamento en el artículo 139.º, inciso 3, como una manifestación del principio a la tutela judicial efectiva. Un tercer punto tiene que ver con el desarrollo que el TC hace de un conjunto de criterios que pueden contribuir a ejecutar su sentencia y a superar el entrampamiento inicial. Esto lo hace ciertamente de conformidad con el “principio de previsión”, según el cual el TC debe prever la totalidad de las consecuencias de sus actos jurisdiccionales tras la expedición de una sentencia. Ella debe contener la proyección y el vaticinio de una “mejor” realidad política jurídica y la cancelación de un otrora “mala”. En efecto, teniendo en cuenta lo complicado que es la posible devolución en efectivo de los aportes del FONAVI a los beneficiarios, señala el TC que: […] no es inconstitucional que se pueda recurrir a las devoluciones a través de bonos, materiales de construcción, programas sociales de vivienda a favor de los aportantes que no hayan satisfecho su legítima expectativa de vivienda, pudiendo deducirse del monto aportado, los programas ejecutados por el Estado con cargo al Fondo […] (fj. 8.a). En relación con los cuestionamientos y las dificultades sobre la devolución individual de estos aportes, señala el TC que: “[…] el FONAVI no se consideró un aporte a un fondo individual. Es por ello que, de ser el caso, los mecanismos para la devolución puedan tener un carácter colectivo”. Luego el TC, con el propósito de facilitar y orientar la posible devolución del FONAVI en el eventual caso que esta sea aprobada en el referéndum, y de evitar que se beneficie a quienes no les corresponde, señala que debe distinguirse: […] entre aquellas personas que no tuvieron la posibilidad de acceder a ningún beneficio proveniente del FONAVI de aquellos otros que, entre otros supuestos, hubieran accedido parcial o totalmente a dicho Fondo o a aquellos que, dadas las circunstancias, hubieran concretado su derecho a la vivienda digna. En estos casos, el Estado tiene la posibilidad de excluir a los supuestos “beneficiarios” o de deducir no solo el importe de construcción de la vivienda ya efectuada, sino también de los servicios públicos indisolublemente vinculados a la satisfacción de esta necesidad, como saneamiento y titulación, electrificación, instalación de agua y desagüe, pistas y veredas. En esa misma línea, también excluye a los empleadores aportantes del FONAVI. Establece el TC que: De otro lado, el Decreto Ley Nº 22591 creó, en su artículo 1º, el Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI) para satisfacer en forma progresiva las necesidades de vivienda de los trabajadores y en ningún caso de sus empleadores, quienes contribuían con dicho fondo en forma obligatoria en virtud de lo dispuesto por el literal c) del artículo 2º del Decreto Supremo Extraordinario Nº 043- PCM-93, el mismo que fue dejado sin efecto a partir del 01-01-1993, por el artículo 3º del Decreto Ley Nº 25981. Como podemos advertir, si bien el tema es complejo, el TC, recogiendo las diferentes críticas y comentarios a sus primeras dos sentencias, y superando las limitaciones y vacíos de sus anteriores fallos, ha brindado pautas y criterios al Ejecutivo para encontrar la solución al problema. No hay excusa que valga para resistirse a cumplirla.

El desacato de la sentencia del TC por el JNE es un acto “de facto”

El JNE, en una actitud grave y preocupante, se ha negado a acatar, de manera injustificada, una decisión del TC. En relación con dicha actitud el TC ha precisado que: “[…] lo resuelto por el JNE mediante Resolución Nº 260-2007- JNE, de fecha 21 de diciembre del 2007, y el procedimiento del cual emanó resultan nulos de pleno derecho […]”. Como sabemos, si bien el JNE es la máxima instancia en materia electoral (artículos 142.º y 181.º de la Constitución), el TC puede revisar sus sentencias siempre que la decisión del primero exija una interpretación de la Constitución Política cuando se alegue la presunta afectación de derechos fundamentales (en concreto, el derecho a la participación política por medio del referéndum) o, en general, cuando lo exija el control de constitucionalidad. Ello tiene fundamento en el artículo 200.º, inciso 2, de la Carta Política, y la doctrina lo llama “amparo electoral”. Se sustenta este en que no hay zonas exentas de control constitucional, pues de lo contrario la Constitución dejaría de tener la máxima jerarquía normativa y perdería su carácter vinculante sobre todos los poderes públicos. Y es que el JNE, al ser un “poder constituido”, no puede estar por encima del “poder constituyente” cuya voluntad se plasma en la Constitución. Lo contrario es un absurdo que no resiste el menor análisis jurídico. Ciertamente, podemos discrepar de la sentencia, pero esta debe ser cumplida como debe serlo cualquier sentencia de toda autoridad jurisdiccional, incluso cuando no se comulgue con ella o no se la estime políticamente “conveniente” ni “oportuna”. Esta resistencia del JNE no solo a cumplir con la Constitución sino fundamentalmente a respetar y acatar los mecanismos de control constitucional del TC, es preocupante. Sobre el particular, hay que decir que el principio de “poder limitado” es fundamental en el Estado Constitucional de Derecho. De acuerdo con este principio, el control del poder político supone el ejercicio de un poder no omnímodo ni arbitrario sino que tiene límites, pues si no los tuviera cualquiera que formase parte de él podría hacer lo que quisiera sin reparar en los límites que impone el ordenamiento jurídico. Han pasado muchos siglos antes de que el hombre político aprendiera que la sociedad justa, la que reconoce y garantiza sus derechos individuales, depende de la existencia de límites impuestos a quienes ejercen el poder. Estos límites se encuentran contenidos en el marco normativo, en especial en las normas constitucionales. En ese sentido, el Estado -y las diversas autoridades que lo componen- no puede actuar como ha hecho el JNE. Cuando rebasa lo establecido por los preceptos normativos, actúa arbitrariamente y no de acuerdo con el derecho ni la razón. Con esa lógica, cuando se infringe la norma constitucional y se vulnera la voluntad de esta, el poder de jure, es decir, el que se ejerce según el derecho, se convierte en un poder de facto. No hay, pues, poderes ilimitados, de donde se desprende que todo poder –por derivar de la Constitución y de la ley, por no ser un poder propio sino recibido– implica, para su ejercicio válido, el respeto de las normas que lo regulan y, por consiguiente, es controlable, razón por la cual sus actos y sus decisiones son justificables y pueden ser invalidadas. Poder limitado será en consecuencia poder controlado, pues limitación sin control significa sencillamente un contrasentido; es decir, una limitación inefectiva o irrealizable. En resumen, el control constituye el vehículo por medio del cual se hacen efectivas las limitaciones del poder.91 No son suficientes los límites si se carece de los mecanismos de control, y es esa, precisamente, la tarea del TC. Como podemos apreciar, el JNE ha cruzado la línea que separa el poder de jure del poder de facto al negarse a cumplir la sentencia del TC. Su negativa y su desacato carecen de marco constitucional y, aun más, de marco legal. No constituye una instancia de casación para revisar las decisiones en la interpretación que el TC haga de la Constitución. Lo que hace el JNE es un ejercicio del poder puro, de facto, sin tener competencia para ello, olvidando que el artículo 45.º de la Carta Política señala: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”.

Fuente:

La Justicia Constitucional en el 2007

Consorcio Justicia Viva

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2 comentarios en “Fonavi

  1. quisiera saber y todavia esta en vijencia el decreto ley 25981

  2. El Decreto Ley N.° 25981 fue derogado por la Ley N.° 26233,que fijó la nueva estructura de las Contribuciones al FONAVI.

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