LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA

LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA (S.A.C.)

Mila GUILLÉN RISPA

l. ANTECEDENTES

Con fecha 23 de abril de 1997 se publicó en el diario oficial El Peruano la Exposición de Presentación del Proyecto de la Ley General de Sociedades, realizada por el Dr. Enrique Normand Sparks, presidente de la Comisión Redactora, a la Comisión Revisora del Congreso de la República.

En dicha exposición se indicó que se había comprobado «que había una gran difusión de la sociedad anónima; sin embargo, ciertas investigaciones e indagaciones, sobre todo a nivel de provincias, arrojaron, por ejemplo, en el caso de Arequipa, que actualmente existen once sociedades en comanditas vigentes y 21 sociedades colectivas frente a varios miles de sociedades anónimas y, lo que es más, que desde 1972 a la fecha solo se ha constituido dos sociedades colectivas, y dos sociedades en comanditas, de las cuales una ya dejó de funcionar. Esta realidad determinó que la Comisión tuviera que respetarla y acatarla. No se podía privar al comerciante o al empresario de la posibilidad, sí así lo quería en determinado momento o si las circunstancias así lo reclamaban, de poder acudir a estas otras formas societarias. A su vez tal comprobación brindó también una orientación a la necesidad de poner más énfasis, más cuidado, más detalle en las sociedades anónimas, pero sin eliminar las otras formas societarias. Así se hizo, solo se eliminó la sociedad comercial de responsabilidad limitada, al estimarse que la función que ésta cumple es, desde un punto de vista doctrinario, una sociedad de capitales con fuertes notas personales !as se podía lograr con la nueva forma que ;ntroduc’a el proye que es la sociedad anónima cerrada.

El concepto de sociedad anónima cerrada que contiene el proyecto, recoge las notas más características de la sociedad comercial de responsabilidad limitada. Entre ellas tenemos que contiene limitaciones a la transferencia de las participaciones; una organización administrativa simple en cuanto puede prescindirse del directorio, admite la posibilidad que la sociedad termine con la muerte del socio, aun cuando quepa pacto en contrario; y se ha limitado el número de socios a veinte. Estos elementos hacen de la sociedad anónima cerrada una sociedad pequeña.

Como se puede apreciar, el nacimiento de la sociedad anónima cerrada en nuestra legislación obedece a razones prácticas, funcionales y de adecuación a la realidad empresarial, así como que la sociedad anónima es el tipo societario más difundido en nuestro país. Cabe indicar, incluso, que en el seno de la Comisión se discutió la posibilidad que la sociedad anónima podía ser considerada como el único tipo societario vigente.

Posteriormente, las instituciones especializadas, empresarios y profesionales del Derecho, no vieron con buenos ojos la eliminación de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, pues entre otros argumentos manifestaron que si se había respetado en el Proyecto la existencia de las sociedades de personas, aun cuando su número era escaso, resultaba incongruente no considerar laexistencia de la sociedad comercial de responsabilidad limitada y pretender sustituirla por la sociedad anónima cerrada, pues este tipo societario mantenía una presencia en el mercado, con un número elevadísimo en comparación con las sociedades de personas, era intemacionalmente conocido y existían razones de orden tributario, en el marco de la inversión extranjera para que el empresario elija este tipo societario. Los diferentes argumentos vertidos a favor de su incorporación al Proyecto Ley General de Sociedades, fueron debidamente atendidos y producto de ello fue que la sociedad comercial de responsabilidad limitada fue considerada en el proyecto publicado en el diario oficial El Peruano el 10 de mayo de 1997 y recogida, posteriormente en la Ley.

De esta manera ambos tipos societarios, la sociedad anónima cerrada y la sociedad comercial de responsabilidad limitada, con características muy similares, pero de origen distinto, se encuentran reguladas en nuestro ordenamiento legal.

Si bien el objetivo de legislar un nueva forma de sociedad anónima y mantener a la sociedad de responsabilidad limitada es satisfacer las necesidades del pequeño o mediano empresario, visto éste, como aquél que desarrolla su actividad en el ámbito familiar y personalmente, no debemos confundir la génesis de la sociedad como persona jurídica con la figura de la empresa individua/ de responsabilidad limitada.

Como expresa el profesor colombiano Iván Jaramillo Tejada «los comerciantes, ante el tráfico mercantil han pretendido limitar su responsabilidad con el fin de reducir ese riesgo, por esto, la tendencia del Derecho comercial se ha orientado hacia una objetividad del principio de responsabilidad, reduciéndolo, en su aplicación, a los bienes individualizados que se afectan para la realización de operaciones empresariales.

El auge de la sociedad de responsabilidad limitada es una respuesta a esa necesidad, pero como no ha alcanzado a resolver todos los problemas de la práctica comercial, los comerciantes buscan una nueva fórmula que le permita dedicar alguna parte de sus bienes al ejercicio del comercio, sin que su responsabilidad comprometa la totalidad de su patrimonio» . La razón de existir de este tipo de persona jurídica es lograr que alguien que actúa individualmente, pueda limitar su responsabilidad en e/ negocio. No sucede así en el caso de las sociedades, las cuales nacen del esfuerzo conjunto para un objetivo común, de dos o más personas. Sin embargo, no podemos desconocer que existen sociedades que se constituyen con el concurso de un grupo de personas, donde solo una participa en ella realmente y donde los demás, cumplen la función de completar el número requerido por la ley. Definitivamente estas son deformaciones que no alteran la naturaleza jurídica de la sociedad.

En adelante nos ocuparemos de la sociedad anónima cerrada y desarrollaremos sus características, cómo funciona el derecho de adquisición preferente, cómo se realiza la transmisión de acciones, cómo se ejerce el derecho de separación y cuándo se puede excluir a un accionista.

II. CARACTERíSTICAS

La sociedad anónima cerrada constituye una de las modalidades especiales de la sociedad anónima. Puede nacer como talo teniendo la personería jurídica de sociedad anónima, adaptarse a esta modalidad, mediante la modificación de su Pacto Social y Estatuto, conforme lo establece el artículo 263 de la Ley General de Sociedades. Tratándose de la adaptación a una modalidad, dentro de la misma forma societaria de sociedad anónima, no existe proceso de transformación alguno, pues este ocurre cuando se pretende adoptar otra clase de sociedad o nueva forma societaria, de acuerdo con las disposiéiones del artículo 263 de la Ley General de Sociedades.

La características de esta modalidad de sociedad anónima son las siguientes:

1. Carácter cerrado

Creada por un reducido número de personas -hasta veinte (20) socios-. naturales o jurídicas, que tienen el ánimo de constituir una sociedad -affectio societatis- y participar en forma activa y directa en la administración, gestión y representación social.

Debe tenerse presente, que «sin embargo, en ciertos casos, como explican Garrigues y Uría, un grupo de inversionistas, si bien escoge por comodidad la forma de sociedad anónima, quiere que los socios conserven una relación personal entre sí, pensada en la amistad, en la competencia técnica, en lazos familiares, en evitar que la competencia pueda sabotear el negocio desde dentro, en la confianza recíproca, etc. En tal situación la sociedad anónima se constituye también intuitu personae, es decir, teniendo en consideración a las personas. Esto significa que la affectio societatis o intención de las partes de formar una sociedad y trabajar juntos dentro de ella, tiene un elemento personal basado en el conocimiento y la confianza recíprocos».

Sin duda, el legislador para plasmar esta modalidad societaria en la Ley General de Sociedades, ha tomado en consideración, tanto lo anteriormente expuesto como la situación empresarial de nuestro país, donde un gran porcentaje de las sociedades anónimas son de modesta envergadura, priman las relaciones familiares y de confianza y a través de su propia actividad se puede identificar a los socios.

En consecuencia, pues, esta modalidad de sociedad anónima no se aleja de los elementos propios de las sociedades de personas, no obstante haber optado por la forma de sociedad anónima, para gozar entre otras ventajas de la limitación de la responsabilidad deJos socios únicamente al aporte entregado a la sociedad.

2. Limitación a la transmisibilidad de acciones derecho de adquisición preferente

Opera en el caso que un accionista desee transferir sus acciones a otros accionistas o terceros Atendiendo al carácter cerrado, así como a la importancia del elemento persona, la Ley General de Sociedades ha regulado para esta modalidad pues no se ha contemplado en el caso de la sociedad anónima regular el Derecho de Adquisición Preferente, que más adelante analizaremos, como una medida de conservación del carácter intuitu personae que está en el animus societatis. Incluso se ha establecido la posibilidad de que el estatuto contemple un derecho de preferencia a favor de la sociedad.

Si bien este derecho se encuentra debidamente contemplado, no es de carácter inflexible, pues la propia norma, el artículo 237 de la Ley General de Sociedades, establece la posibilidad de que el estatuto suprima este derecho.

En realidad, la norma pretende otorgar una adecuada protección al socio, pero si éste considera conveniente a sus intereses no hacer uso de este derecho puede dejarlo de lado. Ello, definitivamente contribuye al desarrollo de la sociedad, pues cada sociedad tiene sus propias notas caractetísficas~y-muchas veces estas instituciones, en lugar de coadyuvar el desarrollo social, podrían entorpecerlo. Más adelante nos ocuparemos de las implicancias que el ejercicio de este derecho puede generar.

3. Ausencia de directorio

El directorio es un órgano de carácter colegiado que tiene a su cargo la gestión, administración y representación de la sociedad. Está conformado por una pluralidad de miembros, no menor de tres y las decisiones se adoptan por mayoría, no en forma individual.

El tratadista Ernesto Eduardo Martorell, señala que “… un sector de la doctrina, también enrolable en la tendencia realista, manifiesta que el Directorio halla su justificación en la propia dinámica y las necesidades impuestas por los negocios, en la medida en que la centralización del poder en un grupo reducido de personas favorece una dirección eficiente …».

La estructura organizativa de la sociedad anónima cerrada es pequeña, dado el número de socios y la finalidad que estos persiguen, obviamente, sin perjuicio de la dimensión de las operaciones o inversiones que pueda manejar. De allí que siguiendo a Martorell podemos inferir que el directorio como tal, debería ser considerado dentro de la estructura organizativa si es que las necesidades sociales, así lo exigen.

Siguiendo la línea, que la sociedad debe ajustar su organización a sus propias necesidades, es que la Ley General de Sociedades ha considerado la posibilidad de incorporar o no al directorio en la estructura de la sociedad anónima cerrada.

En este sentido y si el pacto social o estatuto establecen que la sociedad anónima cerrada, funcionará sin directorio, las funciones establecidas en la Ley General de Sociedades para este órgano, serán ejercidas por el gerente general. De allí la necesidad de evaluar la conveniencia o no de la existencia de este órgano, pues la centralización de la gestión y representación social solo será eficiente en la medida que se logren los objetivos sociales y que Ia dimensión de la empresa lo permita.

4. Representación del socio en la junta general

En forma curiosa la Ley General de Sociedades, a diferencia de la regulación sobre representación existente enel mismo cuerpo Iegal, ha establecido que solo pueden actuar como representantes del accionista ante la junta de accionistas, otro accionista, su cónyuge o ascendiente o descendiente en primer grado. Asimismo indica que se puede vía estatuto extender la representación a otras personas.

Esta norma, podrá tener sus ventajas, desde el punto de vista del carácter cerrado y privado de esta modalidad de sociedad anónima, en la que se desea que las decisiones de los accionistas sean discutidas entre ellos, en el seno de la sociedad, con participación directa y sin intervención de personas ajenas a su esfera y si no es el caso, que éstos, puedan estar representados por personas de su entorno; pero es posible que en la práctica su aplicación pueda causar más de un inconveniente. Por ejemplo, que pasaría si en una sociedad anónima cerrada existen únicamente dos accionistas, A 1 (55%) Y 81 (45%) que se encuentran en conflicto y la gerencia general ha convocado a junta de accionistas. El accionista 81, por razones particulares se encuentra imposibilitado de asistir a la reunión y el estatuto no ha establecido norma alguna sobre el tema, con lo cual debemos aplicar las disposiciones de la Ley General de Sociedades. Resulta que el accionista A 1 no lo puede representar, porque existe un conflicto entre ellos y por lo tanto el accionista 81 no le solicitaría que actúe como su representante, pues no confía en A 1; la cónyuge de 81, no se encuentra en el país; no posee ascendientes y su descendiente en primer grado tiene dos años de edad. En puridad el accionista no puede hacerse representar en la Junta, porque ninguna de las personas autorizadas por la Ley General de Sociedades, se encuentran en capacidad de hacerlo.

Por lo tanto el accionista 81 podría perjudicarse con las decisiones que se adopten en la junta, por el solo hecho de encontrarse limitado en su derecho de designar a su representante.

En este aspecto el accionista de una sociedad anónima cerrada deberá ser diligente en el momento de establecer las normas del estatuto, a efecto de evaluar los posibles inconvenientes que pueden surgir, si es que opta por la aplicación de la Ley, ya sea porque es consciente de ello y no ve el futuro o porque simplemente, no fue materia de discusión ni preocupación, cuando lo elaboró. De manera previsora y considerando el plazo de duración de la sociedad anónima. que por lo general, es indeterminado, se recomienda se considere en la norma estatutaria la posibilidad de que otras personas, en forma amplia, puedan actuar como su representante ante la junta general de accionistas, como lo es en el caso de la sociedad anónima regular.

5. Convocatoria a juntas

Enrique Elías Laroza cuando se refiere a la convocatoria a la junta general, indica que «La necesidad de convocar a la junta general de accionistas deriva de uno de los caracteres esenciales de ese órgano social la junta no es un órgano permanente de la sociedad. Por ello, al no tener un funcionamiento estable, para que pueda reunirse es necesario e indispensable que sea debidamente convocado» «Otro de los factores que determinan la convocatoria es la obligación de dar debido cumplimiento a uno de los derechos fundamentales del accionista, contenido en el inc. 2 del artículo 95 de la Ley: intervenir y votar en las juntas. Si el mecanismo de la convocatoria no permite la posibilidad de que todos los accionistas, o sus representantes, puedan conocerla, se estaría burlando este derecho». «… la junta no puede reunirse por decisión espontánea y de nada sirve que se cumpla con el quórum y con las mayorías necesarias para los acuerdos si todos los accionistas no tuvieron oportunidad para concurrir a ella»(5).

En relación con el plazo que se debe considerar para realizar la convocatoria a junta de accionistas, resulta de aplicación el establecido en el artículo 116 de la Ley para la sociedad anónima regular, esto es, no menor de diez días al de la fecha de su celebración para la Junta Obligatoria Anual y las demás juntas previstas en el Estatuto y no menor de tres días para los demás casos, salvo que el Estatuto fije plazos mayores.

La novedad en cuanto a la convocatoria a junta de esta modalidad de sociedad anónima, radica en la forma como se comunica la misma, pues no es necesario efectuar las publicaciones on los diarios, bastará con utilizar un medio que permita obtener constancia de recepción, dirigida al domicilio o dirección designada por el accionista. La Ley General de Sociedades, ha contemplado la posibilidad que la convocatoria pueda realizarse mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio. Es importante y beneficioso, incluso desde el punto de vista de costos administrativos, considerar la posibilidad de que el estatuto, establezca el medio más idóneo de comunicación de la convocatoria.

Muchas veces el cumplimiento de los requisitos para la convocatoria, cuando estos son rígidos y con plazos extensos, puede obstruir la marcha de la sociedad, razón por la cual representa una ventaja, la forma como la Ley General de Sociedades ha regulado esta figura.

6. Juntas no presenciales

No es un instituto propio de la sociedad anónima cerrada, pero sin embargo, se adecua de manera eficaz a la estructura organizativa, pues los accionistas pueden adoptar las decisiones que considerenconvenientes sin necesidad de reunirse físicamente.

Dado el número reducido de accionistas así como las relaciones personales que los une, resulta, por lo general, muy fácil ponerse de acuerdo sin necesidad de cumplir con la formalidad de asistir a la Junta. Únicamente la Ley General de Sociedades exige como requisito para las juntas no presenciales, que se determine un medio que pueda garantizar la autenticidad de los acuerdos. Cabe hacer la salvedad que el hecho que el acuerdo sea adoptado en Junta no presencial no elimina la obligación de llevar un libro de juntas donde se puedan plasmar dichos acuerdos, pues ello representa una garantía de su veracidad y existencia.

7. No tiene acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores

El artículo 234 de la Ley General de Sociedades señala expresamente que la sociedad anónima cerrada no tiene acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores y que no se puede solicitar la inscñpción en dicho Registro de las Acciones de esta modalidad de sociedad anónima.

Es evidente que la prohibición se fundamenta en la naturaleza de este tipo de sociedad, donde los socios no pueden ser más de veinte y están sujetos a diversas obligaciones y limitaciones en cuanto a sus derechos de socio, pues la inscripción de esta modalidad de sociedad anónima en el Registro del Mercado de Valores, implicaría, entre otras cosas, abrir el accionariado a terceros y controles de entidades externas, situación que atenta contra la estructura de este tipo de sociedad, máxime si los socios pugnan por darle permanencia a la estructura originaria.