Los Contratos Atipicos

LOS CONTRATOS ATIPICOS

l. Introducción

1. El artículo 1353 establece expresamente los alcances de las normas contenidas en la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, exigiendo que todos los contratos privados se regulen por esta parte del Código. Para ello, esta sección prevé la regulación del tipo general del contrato. Es decir, el contrato como categoría general.

Sin embargo, cuando se trate de tipos contractuales con regulación positiva propia, estas figuras se regirán, en principio, por su ley, aun cuando exista contradicción entre esta y la regulación general del contrato. Así, por ejemplo, cuando el artículo 1352 establece que los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento, consagrando el principio de consensualidad, lo hace para todos los contratos, pero si la regulación de un contrato en particular exige que para que este se perfeccione, se cumpla con determinada forma (tal como sucede con el contrato de fianza, que deberá constar por escrito), entonces primará dicho precepto.

Esta regla tiene total coherencia, pues las exigencias legales de cada tipo contractual pueden llegar a colisionar con las normas del contrato como figura general. En este caso hay que recordar que todo contrato encierra en el fondo una operación económica que tiene exigencias propias para cumplir eficiente mente sus fines, y que deberán respetarse. Por lo demás, tal como sostiene Vincenzo Roppo: “El tipo contractual se define en relación al contrato en general: un contrato de compraventa es típico si es observado sobre el fondo de la figura general del contrato, al cual también pertenece aun antes de pertenecer al tipo compraventa. Esto se refleja sobre la identificación de las disciplinas aplicables. Un contrato de compraventa es antes de todo un contrato; por consiguiente se le aplican las reglas del contrato en general. Pero después es también una compraventa, por consiguiente se le aplican también las reglas dictadas para el tipo compraventa. Si las dos órdenes de reglas son por algún motivo incompatibles, prevalece la disciplina del tipo”.

2. La norma que comentamos también contiene la disciplina del contrato atípico. Del cual nos ocupamos a continuación. El legislador más imaginativo y prolijo no podría superar la realidad comercial; por ello, el repertorio de contratos típicos o nominados, como los llama el Código, es limitado frente al número y variedad de los contratos atípicos utilizados en el tráfico comercial. En efecto, la dinámica del mercado no puede verse encerrada en el conjunto limitado de contratos que ofrece el ordenamiento jurídico, por eso el propio sistema legal ha sancionado la posibilidad de que los agentes (operadores) del mercado diseñen sus propias relaciones contractuales en sintonía con sus necesidades.

3. La consagración de la libertad de contratación es vital para el desarrollo de la economía, no solo porque el reconocimiento de las actividades económicas constituye una manifestación de las libertades personales, sino porque desde un punto de vista económico son indispensables para el desenvolvimiento del mercado. Así, si admitimos que el mercado no es otra cosa que una trama infinita de contratos, y que toda actividad económica se corona, se hace posible, con una transacción, reconoceremos también de modo inmediato la necesidad de contar con un repertorio abierto de contratos; con un sistema de contratos flexible. Esto es posible precisamente gracias a la libertad de contratar, que la mayoría de sistemas legales ha sancionado.

4. De esta manera, el nacimiento de los contratos atípicos es posible no solo porque el ordenamiento lo permite, sino que la ley lo admite porque es una necesidad insoslayable en el tráfico económico; y es que los contratos atípicos derivan en definitiva de las cambiantes necesidades económicas, de su evolución más rápida que los preceptos contenidos en las leyes. No constituyen, en modo alguno, un irregular proceso evolutivo, sino el normal desenvolvimiento de la vida jurídico-económica. No son, por tanto, un fenómeno patológico, sino una práctica regular en el quehacer comercial, en el desenvolvimiento del mercado.

II. La atipicidad: concepto

5. Antes de continuar con el estudio de este tema, conviene adelantar qué entendemos por contratos atípicos. Para nosotros son aquellos contratos que no encuentran una regulación positiva, integral y sistemática en el ordenamiento jurídico.

¿Qué quiere decir esto? En primer término, que la regulación ha de hallarse en la ley, es decir, debe ser expresa; tal situación se da no solo cuando un contrato tiene una regulación propia o directa, sino también cuando la tiene por remisión. Es el caso, en muchos sistemas, de la permuta, que como todos sabemos se rige por lo dispuesto en el Código Civil para la compraventa (artículo 1603).

En segundo lugar, que la regulación ha de ser integral, y con ello pretendemos destacar que no es suficiente una regulación fragmentaria del tipo contractual y, por tanto, incompleta, sino que es necesario que el contrato se halle legislado en sus elementos esenciales, de suerte que pueda diferenciársele de otros tipos contractuales.

Por último, con relación a la exigencia de que la regulación sea sistemática, creemos que el contrato no será típico pese a que la totalidad de sus elementos puedan encajar en dos o más contratos típicos, pues para que se pueda hablar de tipicidad deberán entrar todos en una sola figura contractual. La razón es simple: cada tipo contractual regula un negocio, es decir, hay una entidad, aunque no siempre exacta, entre el contrato y el negocio.

III. La libertad contractual como fuente de los contratos atípicos

6. La libertad de contratación nos permite celebrar toda clase de contratos. Sin embargo, esta no es una facultad limitada; la doctrina ha determinado que la autonomía de la voluntad y, por tanto, la libertad de contratar, hallan sus límites en los intereses sociales o colectivos que necesariamente han de primar sobre los individuales. Este planteamiento se ha plasmado positivamente en diversos países; así, el Código Civil italiano contiene un artículo que con claridad establece que: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley. Las partes pueden también celebrar contratos que no pertenezcan a los tipos sujetos a una disciplina particular, con tal que vayan dirigidos a satisfacer intereses dignos de tutela según el ordenamiento jurídico”.

Hay autores que han sostenido que lo que se aparta de la “conciencia social” no merece esa tutela de la ley, planteando que el contrato ha de cumplir una función económico-social y que, por lo tanto, solo corresponde amparar el convenio atípico que no se aparta de esa función, que significa algo más que el mero capricho, o algo fútil, aun permaneciendo dentro del ámbito de lo lícito.

Desde esta perspectiva, no corresponde aceptar una interpretación del principio de libertad de contratación que brinde eficacia a un contrato por el que alguien admita realizar una conducta improductiva o en un desarrollo estéril de la propia actividad personal, o en una gestión antieconómica o destructiva de un bien sometido a su disposición sin que exista una razón socialmente plausible, sino solo para satisfacer el capricho o la vanidad de la otra parte.

Esto conduce a afirmar lo que hoy parece obvio: la libertad de contratación tiene límites basados en el orden público-económico consagrado en la Constitución. Nosotros creemos que los límites de la libertad de contratación y, por consiguiente, del contrato atípico, no se sustentan tanto en aspectos morales o políticos, siempre discutibles, sino básicamente económicos. El contrato es una pieza fundamental de la economía, por ello encuentra su razón de ser en el mercado. No es posible a estas alturas admitir una irrestricta autonomía privada; la razón es simple, no existen mercados perfectos; en toda economía no es difícil advertir relaciones asimétricas en donde se constata contratantes con poder en el mercado y contratantes débiles.

7. Ahora bien, como es suficientemente conocido, la libertad de contratación está compuesta por un plexo de derechos. Tales derechos son:

a) Libertad para contratar o no contratar (libertad de contratar).

b) Libertad para decidir con quién contratar o con quién no contratar (libertad de contratar).

c) Libertad para elegir el objeto del contrato y configurarlo internamente, sustituyendo, si es el caso, el derecho dispositivo.

d) Libertad para crear nuevos tipos contractuales y combinar los existentes. e) Libertad para convenir las formas que las partes estimen convenientes.

8. Nos interesa ahora destacar tan solo la libertad de configuración del contrato, pues ella es la que revitaliza permanentemente el Derecho de los Contratos mediante la constante creación de contratos atípicos.

De esta manera, el Derecho reconoce que los tipos legislados no pueden agotar las posibilidades de las partes cuando se hallan en el mercado; reina, por tanto, en el Derecho de los Contratos la libertad tipológica. En tal sentido, esta libertad no solo sirve a la economía, al movimiento de la riqueza y a la circulación, sino que permite disimular la forzosa imperfección de la obra legislativa que, confrontada con las particulares necesidades de las partes y dentro de un mundo tecnológico sorprendente, imprevisible y extremadamente veloz, resulta inevitablemente incompleta.

IV. Tipo y tipicidad

9. Interesa tratar ahora tres conceptos claves para entender el tema de nuestro comentario; nos referimos al tipo y a la tipicidad. Estos conceptos se hallan íntimamente vinculados. En el Derecho, la tipicidad aparecerá caracterizada como regulación o normación, precisamente, a través de los tipos.

En el mundo jurídico el tipo aparece siempre ligado a una determinada realidad social. Esta realidad social a la que nos referimos es, frecuentemente, una conducta que es elevada a categoría jurídica a través del fenómeno de la tipificación. El tipo, entonces, se utiliza para distinguir las diversas conductas a las que el ordenamiento legal consagra como categorías jurídicas.

10. Del tipo debemos pasar al concepto de tipicidad. Hablamos de tipicidad cuando nos referimos a un especial modo de organizar la regulación de los actos jurídicos; ordenación que se efectúa a través y por medio de la noción de tipo. En este sentido, la idea de tipicidad se muestra siempre como un mecanismo jurídico que, tomando como base al tipo de la realidad social, culmina como la creación de un tipo jurídico.

En este punto cabe preguntarse cuál es la función que cumple la tipicidad. Por un lado, tiene una función individualizadora, es decir, nos permite distinguir determinados actos de otros. En este sentido, la tipicidad es ordenación y valoración de conductas. Por otro lado, a dicha función se suma una función jurídica, que es la de regulación. De esta manera, la noción de tipicidad comporta siempre, yesencialmente, la de regulación.

11. Ya hemos dicho que el Derecho de los Contratos es un derecho flexible, abierto a las exigencias del mercado. Es el tipo, la tipicidad y la atipicidad lo que le da tal flexibilidad. Luego regresaremos sobre esta idea. Por ahora solo digamos que, si bien los tipos contractuales recogidos por el ordenamiento jurídico son limitados, igual la tipicidad legal necesariamente será siempre más amplia que la tipicidad social, pues recoge al tipo genérico (artículo 1351 del C.C.) del que se desprenden los tipos específicos.

V. La disciplina de los tipos contractuales

12. La disciplina legal de los tipos contractuales se encuentra alojada, básicamente, en el Código Civil, pero también en algunas leyes especiales. La idea central de la disciplina de los tipos contractuales reside en ofrecer a los operadores del mercado, fórmulas legal, social y económicamente aceptadas. De este modo, las partes conocen con anticipación las reglas -derechos y obligaciones aplicables a los negocios que pretenden realizar. Se trata en realidad de operaciones económicas materializadas mediante fórmulas que facilitan las relaciones en el mercado.

El Derecho de los Contratos en casi todos los Códigos se halla diseñado en virtud de tres conjuntos de normas estrechamente vinculadas:

– La disciplina del tipo genérico (teoría general del contrato).

– La disciplina de los tipos contractuales (los contratos que regula el Código y otras leyes complementarias).

– La disciplina del contrato atípico.

VI. Cómo se tipifican los contratos

13. El orden natural como debería procederse a la tipificación legal de un contrato es esperar el surgimiento y consolidación en el mercado (tipicidad social) del tipo contractual; luego observar los conflictos y problemas que pueda presentar la figura, y la forma cómo la jurisprudencia los resuelve; solo entonces, luego de la experiencia y de la aplicación de la figura en el mercado, así como de la interpretación jurisprudencial, se podrá proceder a disciplinar legalmente el contrato. Nada carece de mayor sentido que comenzar a la inversa, esto es, legislar primero para luego ver qué sucede. No interesa que en otros países ya existan legal o socialmente, o que ya se adviertan algunas experiencias jurisprudenciales o manifestaciones doctrinarias; nada reemplaza a la experiencia directa en materia contractual.

Amenudo, cuando se procede así, importando contratos, se cometen gruesos errores. No siempre los negocios se hacen igual en todas partes. No se trata aquí de ser conservador, sino de ser realista. Un ejemplo que patenta lo que venimos diciendo es lo que sucedió en el Perú con el contrato de tiempo compartido, que en nuestro medio fue regulado en 1991 a través del Decreto Legislativo N° 706. En aquella época la figura del tiempo compartido, o aprovechamiento por turnos, recién surgía, y muy pocos países habían tipificado este contrato. Pues bien, en el Perú, sin ninguna experiencia económica al respecto se decidió regularlo; y, en efecto, se hizo mediante la norma citada. Esta norma fue una pura y simple importación, pero ni siquiera fue la copia de una ley en concreto, fue la plasmación legislativa de elucubraciones doctrinarias que aparecían en esa época sobre la figura. Aquellos legisladores se quisieron adelantar; no entendieron la lógica del desarrollo de las tendencias contractuales y del proceso de su tipificación. El resultado fue una norma preñada de incongruencias e inconsistencias, que no respondía al estado de los negocios turísticos en el Perú. Desde esa fecha hasta hoy han pasado más de 20 años, y solo han habido dos experiencias de tiempo compartido. Ambas fracasaron.

Eso es lo que pasa cuando se pretende alterar la lógica del proceso de tipificación de los contratos. La experiencia española es muy distinta y, como sabemos, España es un país con un enorme flujo turístico, al punto que es su principal fuente de ingresos; pues bien, en este país en el que las operaciones de tiempo compartido son significativa mente más numerosas que en el Perú y cuya experiencia data de muchos años, recién en 1998 se ha regulado esta figura, bajo el nomen iuds de aprovechamiento por turnos. En este caso sí se siguió la lógica del proceso de tipificación: primero el hecho, luego la jurisprudencia y después la ley. La ley que en materia de contratos pretenda adelantarse fracasará inevitablemente.

VII. Clases de contratos atípicos

14. Es difícil hablar de una absoluta originalidad contractual, es decir, que sea posible la creación de un contrato que no guarde alguna semejanza con los tipos recogidos por el ordenamiento legal. En este sentido, los contratos atípicos siempre poseen algunos rasgos típicos. Tal vez esta razón es la que ha llevado a la doctrina a clasificar a los contratos atípicos partiendo de los contratos típicos. Veamos:

A) Unión de contratos.- Son supuestos en los que las mismas partes celebran varios contratos distintos que se hallan unidos externa o funcional mente. La unión de contratos se divide en tres clases:

a) Unión externa sin dependencia.- Se trata de varios contratos típicos que se encuentran unidos externamente, en un mismo documento, y que han sido concluidos coetáneamente, sin que exista dependencia de uno respecto del otro. En tal caso, cada contrato se regula por sus propias reglas. Esto acontece, por ejemplo, cuando se compra una computadora y en el mismo acto se alquila otra.

b) Unión de contratos con dependencia.- Esto sucede cuando hay una cierta vinculación funcional. Tal el caso de la compraventa de un automóvil, con el contrato de servicio de mantenimiento.

c) Unión de contratos alternativos.- En este caso nos hallamos frente a dos contratos celebrados conjuntamente, pero que solo uno se ejecutará a elección de las partes.

No es difícil advertir que en ninguno de los casos referidos hay propiamente contratos atípicos.

B) Contratos mixtos o complejos.- El caso que ofrecen los contratos mixtos es distinto al de la unión de contratos; ya no se trata de una pluralidad de contratos unidos entre sí, sino de un contrato unitario, pero cuyos elementos esenciales de hecho están regulados, en todo o en parte, por disposiciones relativas a diversas especies típicas de contratos. Asi, estos contratos resultan de la combinación de elementos de diferentes contratos típicos; tal combinación no se halla regulada positiva, integral y sistemáticamente por la ley y, sin embargo, las partes la quieren como unidad contractual. Es fácil advertir que muchos contratos modernos han nacido de esta manera, convirtiéndose luego en contratos típicos. Tal el caso del leasing, que reúne elementos de la compraventa, del arrendamiento y de la opción.

Un ejemplo de contrato mixto que no ha sido tipificado es el contrato de shopping center. Este contrato tiene elementos del contrato de arrendamiento, pero también tiene elementos de los contratos de gerencia, de publicidad, de playa de estacionamiento, etc. Hay quienes sostienen que en realidad este es un contrato participativo atípico.

Para solucionar el problema de la regulación de estos contratos se han diseñado diversas teorías; principalmente tres:

Teoría de la absorción.- Postula que el contrato (la relación obligatoria) en su integridad, debe ser regulado por las disposiciones que corresponden al tipo contractual que representa la prestación principal. Esta teoría no está libre de críticas, pues, en muchos casos no es fácil determinar cuál es la prestación principal o, peor aún, puede haber más de una prestación con similar jerarquía.

Teoría de la combinación.- Plantea la aplicación combinada de las normas que regulan las prestaciones de los contratos involucrados. El problema de esta teoría es qué hacer frente al conflicto de normas que compiten en regular una misma situación.

Teoría de la aplicación analógica.- Según esta teoría, los contratos mixtos no se encuentran, en absoluto, regulados por la ley, por consiguiente las normas particulares de los contratos típicos solo son aplicables por analogía.

A nuestro juicio, ninguna de estas teorías soluciona radicalmente el problema de la interpretación; sin embargo, no debe desdeñarse su utilidad como pautas a tomarse en consideración a la hora de determinar la ley aplicable al contrato atípico. Como se verá más adelante, lo determinante en la interpretación de estos contratos es el fin económico perseguido por las partes, para lo cual se deberá hacer un análisis caso por caso.

II. problemática de los contratos atípicos

15. Dado que todos los Códigos reconocen al contrato como figura genérica, y rejamente la facultad que tienen las partes para perfeccionar contratos de toda clase, el contrato atípico no plantea un problema de obligatoriedad, sino de interpretación. En efecto, tal como sostiene Federico De Castro y Bravo, el problema consistente es averiguar cuál debe ser la regulación imperativa a la que tendría que someterse y las reglas de derecho dispositivo que hayan de completar, en su caso, el negocio atípico.

En relación con este último asunto, en nuestro sistema aparentemente la solución estaría en el artículo 1353: “Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de da contrato”.

Para el Código Civil francés (artículo 1107) se aplicarán las reglas generales sobre contratación: “Los contratos, sea que tengan una denominación propia, sea que no la tengan, están sometidos a las reglas generales que constituyen el objeto del presente título (…)”.

En el Código italiano (artículo 1323), el tema halla semejante tratamiento: “Todos los contratos, aunque no pertenezcan a los tipos que tienen una disciplina particular, quedan sometidos a las normas generales contenidas en este título” (o la, “De los contratos en general”).

El Código venezolano (artículo 1140) sanciona: “Todos los contratos, tengan o denominación especial, están sometidos a las reglas generales establecidas este título (…)”.

El Código Civil de México para el Distrito Federal, establece en el texto de su artículo 1858: “Los contratos que no están especialmente reglamentados en este código, se regirán por las reglas generales de los contratos, por las estipulaciones de las partes y, en lo que fueron omisas, por las disposiciones del contrato con que tengan más analogía de los reglamentados en este ordenamiento”.

El Código Civil cubano (artículo 314) establece: “Las relaciones contractuales que no están comprendidas en ninguno de los tipos de contratos regulados en este título, se rigen por las normas de los contratos más afines y por los demás preceptos y principios generales de este Código”.

De los ejemplos citados puede advertirse que todos plantean, como pauta báca, que la parte general de los contratos, recogida por los Códigos, sirve para regular a los contratos atípicos. Sin embargo, como veremos a continuación, el problema de la interpretación se mantiene en pie. La pauta planteada no solo deja el problema insoluble, sino que resulta incompleta.

IX. La causa del contrato atípico

16. La doctrina científica ha puesto especial hincapié en hallar algún dato de identificación de los contratos atípicos para diferenciarlos de la mera unión externa de contratos, y lo ha hallado en la causa, como móvil determinante incorporado a la declaración de voluntad o como resultado práctico que se proponen alcanzar los particulares; puede verse en ella un elemento clave del significado de estos contratos.

Por ello se tiende a observar en la causa, considerada como el fin objetivo de estos contratos, lo que les da unidad propia de ser un solo negocio o si se trata de una pluralidad de negocios y, en tal caso, si son entre sí independientes, conexos y subordinados. La unidad de causa es, creemos, fundamental para estimar la existencia de un único contrato; de manera que si existen varias causas existirán varios contratos; entendiendo que la causa puede ser compleja, pero puede ser única; en tanto que los móviles impulsivos y determinantes pueden ser también varios y complejos, pero identificados en la finalidad económico-jurídica que se persigue. En síntesis, donde hay una causa única, aunque compleja, habrá unidad de contrato; en cambio, donde hay pluralidad de causas habrá pluralidad de contratos.

La causa viene a ser lo que califica, en definitiva, de complejo al contrato, y no como integrado de varios contratos independientes, por cuanto la finalidad perseguida integra la causa como única, constituyendo un contrato complejo y atípico. Se ha de buscar, por tanto, en cada caso la “causa determinante” de la celebración del contrato.

En este sentido, puede afirmarse que en el contrato típico, o nominado como prefiere el Código, la causa está determinada por la ley, en tanto que en el contrato atípico la causa está determinada por las partes o por los usos. De la atipicidad de causa depende la atipicidad del contrato.

17. Desde nuestro punto de vista, esta teoría debe y puede complementarse con la del objeto del contrato atípico. En efecto, esa causa de la que estamos hablando cuando se plasma jurídicamente se concreta en obligaciones, que son el objeto del contrato, Todo contrato contiene una cierta combinación de obligaciones. Son las obligaciones las que hacen que el arrendamiento sea identificado como tal: esa particular combinación entre la obligación de trasladar la posesión y el derecho de uso de un bien, a cambio de la obligación de pago de una renta.

Los contratos típicos tienen su objeto determinado por la ley. Cuando la combinación de las obligaciones que constituyen el objeto del contrato sea atípica, lo será también el contrato. Así, en el contrato atípico el objeto está determinado por las partes.

X. Regulación de los contratos atípicos

18. Aún queda pendiente el problema de la regulación de los contratos atípicos; esta es la cuestión fundamental del contrato atípico. El asunto reside, entonces, en la determinación de qué normas son prioritaria mente aplicables: las normas generales sobre obligaciones y contratos, o las correspondientes a los contratos típicos que pudieran ser afines.

En la actualidad se reconoce la preeminencia de las normas generales relativas a obligaciones y contratos. Desde luego, dentro de las normas generales tienen prevalencia las normas imperativas cuyo carácter preeminente surge del hecho de que la voluntad de las partes no puede derogarlas. Esta es la tendencia seguida por nuestro Código Civil.

No obstante, “con el hecho de indicar solo normas generales, aplicables también a los contratos innominados, la ley sugiere por otra parte una problema ulterior: el de la búsqueda y hallazgo de las normas particulares a cada uno de los contratos innominados”. El problema se agrava cuando constatamos que las normas generales de contratación se refieren a los elementos estructurales del contrato, cuando lo que se busca, en realidad, es hallar las normas particulares que habrán de disciplinar el contrato atípico.

Frente a esta falencia que nos ofrece el propio Código respecto de un contrato atípico, el juzgador debe actuar casi como legislador para construir la ley particular aplicable al caso planteado. En tal virtud, al margen de las distintas reglas de interpretación recogidas por la ley, se debe tomar en cuenta lo siguiente:

a) El respeto a la finalidad o economía del contrato. La economía del contrato denota la función que las partes le atribuyeron al celebrarlo; por tanto, se considerará arbitraria la interpretación que desatienda su objetivo económico.

b) Hurgar sobre la causa que tuvieron presente las partes al momento de celebrar el contrato, lo cual tiene directa relación con el fin económico del contrato.

c) Revisar la combinación de obligaciones que se alojan en el contrato y que constituyen el objeto del mismo, buscando similitudes con los contratos típicos, pues por más originales que hayan pretendido ser las partes nunca lo habrán sido del todo.

Lo anterior ha sido plasmado de la siguiente manera por diversos Códigos que buscan hallar la solución al problema de la regulación e interpretación del contrato atípico:

1°,- Respetar la voluntad de las partes.

2°.- Aplicar las normas generales imperativas sobre contratos y obligaciones.

3°.- Aplicar las normas generales supletorias sobre contratos y obligaciones.

4°.- Aplicar las disposiciones correspondientes a los contratos típicos afines que sean compatibles con la economía y la finalidad del contrato atípico.

5°.- Seguir los usos y costumbres de las plazas.

19. Un tema que merece especial interés en la regulación e interpretación de los contratos atípicos, es el relativo a los usos y costumbres, sobre todo cuando hablamos de contratos mercantiles.

En efecto, en materia de contratos de tipicidad social, tienen especial relevancia los usos, salvo que se trate de costumbre contra legem, pues en este caso, aun cuando se trate de leyes supletorias, no podrán ser abrogadas por los usos y costumbres. Por consiguiente, los usos y costumbres solo tendrán virtualidad legal cuando no colisionen con la ley, aun cuando esta sea dispositiva. Conviene enfatizar que los usos y costumbres no prevalecen sobre las normas generales supletorias en materia de contratos y obligaciones. Una interpretación en otro sentido es inadmisible, pues olvida que el contrato no es solo un convenio patrimonial entre las partes; el contrato es el texto contractual más el contexto legal gracias al cual tiene vigencia.

En consecuencia, en relación a los usos y costumbres debemos precisar, como lo hace el Proyecto de Código Civil argentino, que: “Las cláusulas abusivas no constituyen usos, aunque sean de práctica” (artículo 967).

20. En los contratos atípicos de consumo la interpretación de la ley aplicable de sus cláusulas, debe ser hecha en el sentido más favorable al consumidor. Así se desprende del principio pro consumidor que motiva toda la legislación de consumo, y que en el caso peruano ha sido recogido por nuestra Constitución en el artículo 65.

XI. A manera de conclusión

21. Finalmente, quisiera reiterar esta idea: cuando las personas contratan quieren realizar un negocio, y no el cumplimiento de un esquema contractual. Recuérdese que el comercio rehuye ser encerrado en fórmulas rígidas; el empresario necesita libertad para poder desarrollar su empresa. La libertad de empresa, la libertad de contratar y la libre competencia, constituyen la esencia del mercado y la garantía de su dinamismo. Todo esto se combina con los avances tecnológicos a los que no puede escapar el Derecho y, por lo tanto, el contrato.

Los cambios experimentados en el mercado en los últimos años, confirman nuestra afirmación. La sociedad postmoderna es una sociedad globalizada, en la que la mayoría de negocios tienen vocación internacional. Una característica muy acusada de nuestro tiempo es que nos hemos convertido en una sociedad de servicios. Del consumismo de bienes pasamos al consumismo de servicios; piénsese en los servicios de telefonía, televisión por cable, Internet, seguros, salud, educación, tarjeta de crédito, etc. A estos servicios se suman aquellos que acompañan a otros contratos. Nos referimos a los servicios de posventa de computadoras, automóviles, etc.

La contratación habrá de seguirle el paso a esta realidad. Los contratos de nuestra hora no se ocupan tanto, como antaño, de la transferencia de bienes, hoy los negocios se basan en servicios, en intangibles. Esta realidad penetra en el Derecho y obliga a extender las fronteras del contrato. Estamos seguros de que este siglo nos trae también un nuevo concepto de contrato, renovado, dinamizado por el contrato atípico.

La consecuencia de todo esto es que, en nuestros días, las leyes envejecen precozmente, la velocidad del tráfico mercantil, el avance de la tecnología y la integración de los mercados, han hecho que la legislación aparezca vetusta tempranamente. Raras veces el sistema legal puede adelantarse con éxito a la realidad y, a menudo, cuando lo intenta, el mercado suele superarlo. Por ello, siempre será un problema la calificación e interpretación de esas relaciones contractuales atípicas.

22. Como decía Werner Flume, en un extraordinario libro dedicado al negocio jurídico: no existe “el” contrato, sino solamente “los” contratos. El concepto de contrato es una abstracción, los contratos son una realidad y el Derecho debe alimentarse de realidades. La realidad que constatamos es que dado que la perfección nos es esquiva, la legislación siempre será imperfecta, insuficiente frente a la realidad del tráfico comercial; así sea cual sea el diseño contractual que escojamos será forzosamente incompleto. Las posibilidades que nos brinda la atipicidad contractual son infinitas, la imperfección de los tipos contractuales hace posible mejorarlos constantemente; solo es necesario un pensamiento crítico.

Como ya lo hemos expresado, sin duda todo contrato deja una parte del negocio sin regular, porque no hay contrato perfecto; esa parte queda librada a la regulación que el Derecho hace de ella. De esta manera, todo contrato se compone de dos partes: del texto contractual y del contexto legal que lo integra y lo completa. Esta es, junto con la reducción de los costos de transacción, la función del Derecho de los Contratos.

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