La Tentativa del Delito

La Tentativa del Delito

I. Concepto.-

La tentativa delictiva, conforme a una estructura tripartita del delito, constituye una conducta poseedora de tipicidad y antijuridicidad penales, constitutiva de injusto punible, Definida ella, en lo esencial, como la ejecución voluntaria de un delito (no en un mero sentido formal-objetivo) no seguida de su consumación, para adquirir tipicidad penal la regulación del particular hecho punible intentado debe ponerse siempre en relación con el transcrito artículo 16, porque los tipos de la Parte Especial del CP solo describen delitos formalmente consumados (vide infra). De acuerdo con ello, el de tentativa constituye un tipo penal dependiente, inaplicable por separado, puesto que sus elementos y contenido no pueden entenderse en sí mismos, sino que deben estar referidos al tipo de una determinada clase de delito: no existe ninguna tentativa por sí propia, sino solo, por ejemplo, una tentativa de homicidio. En palabras de ZAFFARONI: “no hay un delito de tentativa, sino únicamente una tentativa de delito”. En este sentido, se asevera que el específico tipo de tentativa surge del correspondiente delito consumado, se construye y fundamenta formal y materialmente a partir de él: en tal medida, constituye una causa de extensión de la tipicidad. Por tanto, la afirmación de que la ejecución de una conducta es fundante de tentativa, presupone siempre su tipicidad, el estar contenida por adecuación en el tipo resultante de la relación entre el artículo 16 y el particular precepto procedimiento que, como se verá al tratar el comienzo de la ejecución delictiva, no puede agotarse en una mera labor de subsunción formal, sino que implica necesarias valoraciones extra gramaticales. Por su parte, la antijuridicidad de una tentativa reside fundamentalmente en el disvalor de acción (si bien lo injusto de una tentativa de delito también puede incrementarse por la concurrencia de un disvalor de resultado, a comprobarse ex post, v.gr. la producción de un resultado de peligro concreto, cuya afirmación implica reparar básicamente en la objetiva peligrosidad ex ante de la conducta (graduable v.gr. según el desarrollo que haya alcanzado: una tentativa acabada es más disvaliosa que una in acabada) perturbadora del bien jurídico, el modo y forma de su realización, como en su dirección subjetiva, que ha de ser exclusivamente dolosa (vide infra), a la consumación delictiva. La tentativa configura, de este modo, no solo un injusto propio y diferenciado, sino también de menor entidad, en comparación con su correspondiente delito consumado (lo que de lege lata queda evidenciado en la atenuación obligatoria -y no solo facultativa- de la pena que le reserva el artículo 16, párrafo segundo). Conforme al tipo de injusto de la tentativa, se consigue que un delito ya no acarree una sanción penal únicamente en el caso de haber quedado consumado sino también cuando se ha comenzado a ejecutar hacia ese propósito; lo que, como se infiere, representa una ampliación, hacia delante, del ámbito de punición del delito consumado, a la fase de los actos ejecutivos que lo preceden.

I I . Requisitos

1. La sucinta definición legal de la tentativa del artículo 16 CP presupone de manera expresa tres requisitos concurrentes: a) Que el agente se haya decidido a cometer el delito, b) Que el agente comience la ejecución del delito (que se ha decidido a cometer) y e) Que la ejecución del delito no culmine en su consumación. En otras palabras, la decisión interna de cometer un delito debe ser exteriorizada en una conducta que satisfaga el principio de ejecución: El agente no solo debe realizar una conducta que objetivamente represente el comienzo de la ejecución del hecho delictivo, sino que tal conducta debe haber sido realizada estando dirigida subjetivamente a su consumación, que finalmente no se produce. Ahora bien, esta ausencia de consumación (vide más infra) que define a la tentativa delictiva significa que en ella, junto a un tipo subjetivo plenamente cumplido se realiza un tipo objetivo incompleto e imperfecto, falto de algún

elemento que en caso de haber estado presente en el hecho hubiera producido su consumación(1o) (v.gr. falta completar la ejecución de la acción típica, falta que se desarrolle íntegramente el curso causal adecuado desplegado, falta la realización de la acción ejecutiva en la producción del resultado, etc.). Precisamente este déficit en lo objetivo (defecto en la tipicidad) es lo que origina que doctrinal mente se incluya a los tipos de tentativa delictiva dentro de los tipos incongruentes de imperfecta realización (donde lo subjetivamente pretendido rebasa lo objetivamente realizado o producido). Por contra, en la tentativa únicamente debe existir una correspondencia entre la resolución delictiva y el comportamiento que pretende realizarla.

2. Respetando lo anotado, en nuestro CP la punibilidad de la tentativa no puede basarse únicamente en la voluntad o resolución delictiva del agente (en la decisión de cometer el delito), ni únicamente en la realización de actos ejecutivos del delito (en el iniciar su ejecución); sino en ambas condiciones a la vez: en la voluntad o resolución interna de cometer el ilícito penal (elemento subjetivo) manifestada en hechos exteriores que satisfagan el principio de ejecución delictiva (elemento objetivo). Por esta razón se puede afirmar que no comete tentativa delictiva quien tiene la voluntad de cometer un delito pero no satisface el principio de ejecución; ni tampoco quien realiza lo objetivamente equivalente a los “actos ejecutivos” del delito sin tener resolución criminal de consumación (naturalmente tampoco quien no cumple con ninguno de estos dos elementos). Así cualquier intento de fundamentar las razones de prohibición de la tentativa delictiva en nuestro DP no podrá prescindir de ninguno de estos dos elementos esenciales, de modo tal que tanto una teoría subjetiva como una teoría objetiva de la tentativa, por sí mismas, devendrán en insuficientes para explicarlas. A. Las teorías subjetivas de mayor relevancia sustentan el fundamento de la punición de la tentativa básicamente en la voluntad del autor manifestada de cometer el delito (voluntad delictiva contraria al Derecho), es decir, en el dolo de lesionar el bien jurídico puesto en práctica. Con arreglo a ella, la infracción de la norma penal debe constatarse exclusivamente desde el punto de vista del autor; por lo que constituye el comienzo de la ejecución del delito aquella conducta que el autor considere subjetivamente (individualmente, conforme a su representación mental) como el punto inicial del curso causal que ha decidido desarrollar de acuerdo a su plan. No es que castigue ya las meras

representaciones mentales o el dolo no exteriorizado, en el sentido de un DP del ánimo (v.gr. pensamientos criminales), puesto que la teoría subjetiva requiere siempre una realización objetiva perceptible de la representación criminal del autor: se sanciona la conducta exteriorizada como manifestación objetiva de la voluntad contraria al Derecho. Una teoría subjetiva, basada en la manifestación de voluntad dirigida a la lesión del bien jurídico, tiene el inconveniente de hacer irrealizable una definida determinación de los límites mínimos de la tentativa: el inicio de la tentativa no puede dejarse a la mera opinión del autor (lo que él mismo considere, según sus representaciones), sino que corresponde establecerlo a la ley (principio de legalidad). Asimismo, desde sus fundamentos, una teoría subjetiva de la tentativa puede llegar a conformarse con cualquier manifestación objetiva externa que revele la voluntad del autor de cometer un delito (la realización de cualquier conducta que al ser exteriorizada ponga de manifiesto tal representación mental criminal), pero retrotraer la punibilidad hasta ese primigenio estado del iter criminis exacerba la misión del DP en un Estado de derecho, como vulnera el texto de la ley, que explícitamente exige “comenzar a ejecutar” el hecho punible: contra legem, se llegaría a producir una exagerada anticipación de la punibilidad (un desmesurado adelantamiento del comienzo de la ejecución, con independencia de la proximidad o lejanía de los actos exteriorizados a la lesión del bien jurídico} al ámbito de la preparación delictiva jurídico-penalmente irrelevante (con tal de que la voluntad delictiva haya sido puesta en práctica), con la consecuente ampliación excesiva del ámbito de la tentativa punible; así, comportamientos que deben permanecer impunes por ausencia de un auténtico “comienzo de la ejecución”, pueden siempre convertirse en punibles atendiendo a las expresiones de la voluntad criminal del autor. B. Las teorías objetivas más importantes ven el fundamento de la tentativa en la puesta en peligro del bien jurídico protegido (o del objeto de la acción subyacente, entendida ella como la peligrosidad objetiva de la conducta ejecutada, la cual se suele afirmar cuando la acción, según sus condiciones externas, se encuentra en una relación causal con la consumación del delito pretendida. La conducta ejecutada debe ser pues causalmente adecuada a la producción del resultado, debiendo entrañar posibilidad de lesión, es decir, poseer capacidad para producir el resultado o consumar el delito. Por el contrario, deben descartarse aquellas que objetivamente no son peligrosas: aquellas que no son capaces de producir el resultado, aun cuando la voluntad del autor de cometer un delito se haya revelado plenamente. El comienzo de la tentativa dependerá así de una cierta proximidad de la conducta peligrosa a la lesión del bien jurídico pretendida(2O), de modo tal que solo los actos externos más cercanos a la lesión del bien jurídico conforman el concepto de tentativa (los actos ejecutivos); condición que no cumplirían los actos preparatorios, más alejados a ella. En esta teoría, la peligrosidad predicable de la conducta requiere comprobarse a través de una prognosis objetivo-posterior (ex post sobre lo ex ante) (vide infra), por lo que habrá tentativa delictiva cuando para el evaluador situado ex ante, la conducta ejecutada represente una amenaza (entendida como probabilidad de lesión: la consumación ha de aparecer como no improbable para el bien jurídico protegido (o el objeto de la acción), dado que la causalidad desplegada por el autor al obrar conducía adecuadamente al desarrollo de los hechos en correspondencia con lo pretendido. Sin embargo, una pura teoría objetiva encuentra serias dificultades en distinguir entre conductas peligrosas y no peligrosas: lo evanescente de los límites miginados por una siempre cuantificable (por ende, indeterminable con exactitud) peligrosidad, en el sentido anotado, no permiten separar con claridad el ámbito fundante de la tentativa de los actos que deben permanecer en la impunidad: también ciertos actos preparatorios exteriorizados pueden ser calificados como peligrosos. Haciendo abstracción, la fragmentariedad de la fase ejecutiva convierte el enunciado de la teoría objetiva en una tarea inviable (vide más infra). No obstante ello, la idea de la peligrosidad predicable de la conducta (aparte de ser -desde una perspectiva ex ante- un requisito ineludible de toda conducta jurídico-penalmente relevante como la que satisface el principio de ejecución; (vide infra) sí puede ser matizada convenientemente con criterios subjetivos, con mejores resultados (vide infra), pues desde un punto de vista exclusivamente objetivo, sin tener en cuenta la voluntad del autor, resulta imposible fundamentar lo injusto de la tentativa: en realidad, de entre varias conductas peligrosas, se sabe que una constituye tentativa delictiva en virtud de la dirección final de la voluntad a la consumación (a la lesión del bien jurídico). 3. Conforme a lo apuntado, el fundamento de la punibilidad tentativa en nuestro CP no puede buscarse ni en puras circunstancias objetivas ni solo desde un planteamiento subjetivista, sino en una teoría mixta que combine tanto criterios objetivos como subjetivos. Básicamente, como se desarrollará a continuación, que el autor deba haberse decidido a cometer el delito y que comience a ejecutar el delito, implica resolución delictiva de ejecutar una conducta que satisfaga el principio de ejecución (objetivamente peligrosa), en dirección subjetiva a la consumación del delito. Es decir, constituirá tentativa (artículo 16) toda conducta ejecutiva (que satisfaga el principio de ejecución delictiva), dirigida subjetivamente a la consumación del delito, y evaluada desde una perspectiva ex ante como objetivamente peligrosa (causal mente adecuada a la consumación). III. Decisión de cometer el delito 1. Como se ha anotado, una tentativa se caracteriza por materializar en una conducta ejecutiva externa la voluntad dirigida a la realización del delito. Y una tentativa no tiene en sí misma existencia autónoma sino únicamente con relación al delito específico (formalmente consumado) de la Parte Especial del CP que el autor pretende realizar. Para afirmar la existencia de una tentativa es pues preciso establecer –

al menos como hipótesis- antes qué delito se ha intentado, y ello exige necesariamente reparar en cuál era la voluntad del autor al momento de realizar la conducta, hacia qué propósito dirigía su conducta ejecutiva; ello porque sin conocer la voluntad del autor no se puede subsumir la conducta en el tipo penal respectivo. Así, por ejemplo, la decisión de si el disparo efectuado con un arma de fuego en el cuerpo de una persona constituye tentativa de homicidio o lesiones consumadas (dolosas o imprudentes) solo es posible realizarla atendiendo al contenido de la voluntad del autor (v.gr. si tuvo dolo de matar o dolo de lesionar o no tuvo dolo). Si de entre varias conductas peligrosas, se sabe que una constituye tentativa en virtud de la dirección final de la voluntad a la consumación del delito, el análisis del aspecto subjetivo del hecho ha de ser -siquiera metodológicamente- el primer paso imprescindible.

2. La decisión de cometer un delito implica la actuación del autor con conocimiento y voluntad, con dolo dirigido a la realización plena del tipo objetivo (“dolo de consumar el delito” o “dolo de consumación”), el cual debe comprender la totalidad de los elementos objetivos del tipo (así v.gr. en los delitos de resultado, el autor debe representarse la peligrosidad de la conducta ejecutiva, la adecuación de la conducta a su consumación –causalidad adecuada- y la producción del resultado típico: se debe actuar sabiendo lo que se hace y queriendo la consumación del delito. En virtud de ello se afirma, con razón, que el aspecto subjetivo de la tentativa en nada se diferencia al del delito consumado: el autor de una tentativa -como el de un delito consumado- debe actuar siempre teniendo en mente la voluntad criminal de consumar el delito. Así, por ejemplo, en los delitos de resultado lesivo (sede por antonomasia de la tentativa), el autor de una tentativa debe conducirse con dolo de lesionar el bien jurídico-penal. Respetando ello, la decisión interna de cometer un delito, a que hace referencia el texto penal, ha de corresponderse forzosamente no solo con el conocimiento y voluntad (en quien lo requiera en su concepción del dolo) del autor de ejecutarlo (“dolo de comenzar la ejecución”), sino también de ejecutarlo completamente (“dolo de consumación”). Incluso en la tentativa inacabada, el autor debe iniciar y cumplir parcialmente los actos ejecutivos teniendo en mente la finalidad de consumar el delito. Cuestión distinta es que esta mera ejecución parcial de los actos ejecutivos no permita afirmar siempre que el autor hubiese mantenido el dolo de consumación hasta completar la ejecución total del hecho. En todo caso, bastará la realización (con dolo de consumar el delito) de actos ejecutivos fundantes de tentativa: el autor de una tentativa in acabada, al iniciar los actos ejecutivos, debe tener en mente la finalidad de consumar el delito, lo que presupone el dolo de proseguir, continuar realizando o completar los actos ejecutivos. En efecto, lo anotado implica que en una acción ejecutiva objetivamente fraccionable, tras realizar el primer acto ejecutivo fundante de tentativa, se deba tener dolo de continuar con los demás actos ejecutivos proyectados, hasta producir las consecuencias que se pretenden. En una acción ejecutiva fragmentada, en el autor puede decaer la resolución delictiva de consumación tras el primer paso evaluable como ejecutivo; en este caso la afirmación de la tentativa dependerá de si basta ya la realización de ese primer paso para fundarla; de lo contrario será preciso que resurja al retomar (reiniciar) la ejecución del delito; pero siempre teniendo en cuenta a la acción como dotada de unidad de significado (vide infra). Por otro lado, la resolución criminal de cometer el delito es siempre irrelevante si no se ha manifestado durante la fase ejecutiva, v.gr. el hecho sobreviene fortuitamente o se ejecuta imprudente lo que se tenía resuelto ejecutar dolosamente (en cambio, sí habrá tentativa si con resolución criminal se han realizado los suficientes actos ejecutivos para constituirla, aunque subsigan imprudentemente o concurra una circunstancia imprevisible).

3. Por contra, no comete tentativa el autor que efectúa actos ejecutivos del delito sin esta resolución criminal. Consecuencia de ello es que no constituye ilícito de tentativa la conducta que objetivamente satisfacería el principio de ejecución delictiva realizada de

manera no dolosa (atipicidad de la ejecución parcial de un delito culposo o ”tentativas imprudentes”: solo se puede intentar alcanzar lo que se quiere alcanzar, pero no se puede intentar lo no querido); supuesto este que hay que diferenciar de aquel en que el autor hubiese realizado dolosamente “actos ejecutivos” pero no tiene resolución criminal de consumación: no se ha “decidido a cometer” el delito tampoco quien (con conocimiento y voluntad) realiza actos que objetivamente representarían un “comienzo de ejecución” del delito, pero no tiene dolo de consumación (v.gr. dolo de puesta en peligro); y de aquellos supuestos de insuficiencia ejecutiva de la tentativa (pero aunque haya dolo de consumación y no aún un “comienzo de la ejecución” del delito, en realidad, estamos todavía solo frente a una preparación dolosa, generalmente impune). También habrá de afirmarse voluntad criminal de consumación aun cuando el autor cuente con la posibilidad de que sus actos ejecutivos no van a consumarse por intervención de una circunstancia ajena a su voluntad; solo habría de negarla cuando exista (fundadamente) la certeza absoluta de tal intervención impeditiva: la certeza absoluta (ex ante) fundada de la no consumación se opone al dolo típico de consumación. Asimismo, faltará el dolo requerido cuando el autor ignore que objetivamente ha dado comienzo al delito (impunidad por déficit subjetivo); en cambio sí lo habrá en quien crea erróneamente haber dado inicio a la ejecución del delito (pero la conducta es impune por falta de un “principio de ejecución”).

4. Además, en la tentativa (como en el delito consumado) subjetivamente no solo debe concurrir el dolo sino también los especiales elementos subjetivos requeridos en el tipo penal específico (v.gr. ánimo de enriquecimiento en la tentativa de hurto). En cambio, no resulta necesario exigir premeditación ni planificación de los hechos (la fórmula del plan o de las representaciones del autor debe entenderse únicamente como el modo en que se representa la ejecución del delito en un sentido objetivo-subjetivo; vide infra), v.gr. también se puede cometer tentativa delictiva en un explosivo arrebato pasional.

Tampoco es necesario que la representación del autor abarque el carácter prohibido de su acción: no genera tentativa el desconocimiento de la antijuridicidad del acto (error de prohibición), ni la creencia errónea de que una conducta está permitida (error de prohibición indirecto), ni la creencia errónea de que una conducta está prohibida (delito putativo. Por otro lado, si en una tentativa, donde el autor requiere siempre tener dolo de lesión, el resultado típico (que en virtud de la conducta ejecutada debía ocasionarse) no se produce, ello solo puede deberse a una circunstancia ajena a la voluntad del autor, decidido a consumar el delito. En determinados casos, la no producción del resultado, característica de la tentativa, puede ser provocada voluntariamente por el mismo autor, pero en la acción de impedir que la conducta previa produzca el resultado típico (absteniéndose de continuar con su ejecución o evitando activamente la lesión del bien jurídico: desistimiento voluntario) decae ya la resolución criminal de consumación que el propio CP (artículos 18 y 19) considera relevante a efectos de suprimir la punibilidad [fuera de los supuestos del desistimiento, es indiferente que tras la ejecución de la conducta ejecutiva fundante de tentativa, el dolo de lesión decaiga o se mantenga hasta el final de los acontecimientos (v.gr. hasta que acaece la no producción del resultado)].

IV. Comienzo de la ejecución del delito

1. Efectuar una conducta que represente el comienzo de la ejecución del delito, implica básicamente la satisfacción del principio de ejecución delictiva, fundante de tentativa, ampliamente difundido en la legislación comparada. La utilización en nuestro CP de la fórmula del “dar comienzo a la ejecución” del delito, presente en varios textos penales extranjeros, hace posible vincularla, en principio, de manera excluyente a una conducta (ex ante peligrosa, vide infra) externamente manifestada, por lo que todo aquello perteneciente a la esfera interior de la persona constituye un ámbito proscrito a la intromisión jurídico-penal, v.gr. los deseos y pensamientos criminales, la actitud interna delincuencial, la fase de ideación y deliberación del delito, etc. Ello, empero, no significa que todos los actos expresados al externo, dirigidos a la realización del delito, pertenezcan ya al ámbito de la tentativa. Pues de que el artículo 16 aluda, como requisito para la punibilidad de la tentativa, al “comienzo de la ejecución” del delito, se infiere en sentido contrario también que los actos aún no ejecutivos (anteriores a ellos: preparatorios) deben permanecer impunes. De este modo, la fórmula del principio de ejecución permite distinguir los actos ejecutivos (por lo general punibles) de los

actos preparatorios (por lo general impunes), según representen o no objetivamente un comienzo de la ejecución. Más allá de ello, el enunciado de dicha sucinta fórmula es solo un indicador general que, a decir verdad, expresa poco acerca de los criterios de delimitación entre ambas fases del iter criminis.

2. La respuesta a cuándo se puede decir que el autor comienza la ejecución del delito, involucra el establecimiento del límite mínimo de la tentativa (la frontera que lo separa del ámbito de los actos preparatorios), como se verá, siempre difícilmente determinable con certeza a través de un criterio general. Ello fundamentalmente obedece a que lo que se trata de delimitar es un segmento temporal respecto a otro inmediatamente anterior: la diferencia entre la fase preparatoria y la ejecutiva (a efectos de establecer el comienzo de la ejecución) es predominantemente cuantitativa (empero supeditada al mismo tiempo a criterios político-criminales). La vital importancia de esta labor dogmática salta a la vista: marca el límite entre lo punible y lo jurídico-penalmente irrelevante. Dado que la fase ejecutiva del delito puede generalmente fraccionarse, según lo proyectado (vide infra), en varios actos ejecutivos, el autor de la tentativa puede haber realizado todos o solo alguno de ellos. Por ello, dar comienzo a la ejecución del delito implica la aceptación de que la fase ejecutiva puede solo iniciarse o bien puede ser finalizada. Dicha distinción es la que origina la clasificación doctrinal de tentativa in acabada y acabada [en la tentativa inacabada el autor inicia pero no concluye con los actos ejecutivos que se había decidido realizar (aún quedan por realizar acciones ulteriores) para la producción del resultado; en la tentativa acabada el autor inicia y concluye con los actos ejecutivos que se había decidido a tal fin. A efectos de determinar el límite mínimo de la tentativa interesan aquí especialmente los supuestos en que el autor solo ha comenzado pero no ha concluido con (todos) los actos ejecutivos que, según su plan (vide infra), habrían de producir el resultado típico (tentativa inacabada), pues de lo que se trata aquí de determinar es precisamente ese comienzo (ese primer paso de iniciación de la tentativa). En este orden de ideas, se puede decir, en términos generales, que el requisito mínimo para constituir tentativa es el inicio de la fase ejecutiva del delito, y que esta exigencia se cumple ya cuando el autor ha iniciado el primer paso ejecutivo fundante de tentativa (como en el texto penal, objetivamente basta el dar inicio a la ejecución). Ahora bien, desde cuándo se puede decir que estamos frente al comienzo del primer paso ejecutivo fundante de tentativa, es un complejo problema que el DP históricamente ha intentado resolver con un sinnúmero de fórmulas y criterios, cuyo registro total excedería los objetivos del presente comentario. Para la precisión del comienzo de la ejecución, resulta de mayor utilidad identificar ciertas pautas formalizadas a ser aplicadas a los diversos grupos de supuestos; ello porque la determinación del inicio de la tentativa no puede seguir exactamente un criterio general vinculante, ni una regla material unitaria de contenido, sino que depende siempre de la particular estructura del tipo penal específico que se intenta realizar, de la forma de menoscabo del respectivo bien jurídico como de su adecuada interpretación. Asimismo, debe tenerse presente que la fórmula utilizada en el artículo 16 solo está referida de manera directa a la “tentativa de un delito comisivo por un autor individual”, de lo que da cuenta manifiesta el empleo del verbo ejecutar (pues en los delitos omisivos, en sentido estricto, no se ejecuta acción alguna) y la alusión a un agente en singular [aplicable, siendo rigurosos, a los supuestos de autoría individual, y no a los de coautoría (pluralidad de agentes), resultando problemático en los de autoría mediata plural. Por otro lado, se debe tener presente que la inconveniente brevedad de la regulación de la tentativa en nuestro CP, traducida en una desfavorable insuficiencia de puntos referenciales, termina por producir una alta dosis de inseguridad en cuanto a los criterios de su interpretación, labor que deberá ser asumida por la jurisprudencia y por la doctrina penal, a fin de dotarla de contenido y resolver la problemática específica.

3. No precisa exactamente el comienzo de la ejecución del delito a que se refiere el artículo 16, pero resulta útil para afirmar con apreciable seguridad la tentativa delictiva en un considerable número de casos la teoría objetivo formal. Para una teoría objetivo-formal constituyen acciones típicas fundantes de tentativa únicamente aquellas que formalmente son subsumibles en el tipo de delito cuando el autor ha dado comienzo a la ejecución del tipo penal, entendida ello como la mera realización, de manera reconocible, de una parte de la acción descrita en el tipo. En virtud de ella, serán actos ejecutivos constitutivos de tentativa I únicamente aquellas conductas que representen la realización parcial de la acción típica alcanzadas de manera directa por el verbo empleado en el precepto, según el uso natural o convencional del lenguaje, comprendidas semántica y lógicamente en el tipo de delito como acciones típicas, v.gr. habrá tentativa de homicidio si el autor ha comenzado la conducta de matar a otro; habrá tentativa de hurto si el autor ha comenzado la conducta de sustraer el bien mueble, etc. Por el contrario, acciones que no son subsumibles (formalmente) en la conducta descrita por la ley no podrán ser ejecutivas, sino solo preparatorias. Una teoría objetivo-formal, como se aprecia, identifica restrictivamente las acciones ejecutivas con las acciones que considera típicas (las formalmente alcanzables por el verbo típico), de modo tal que el comienzo de la tentativa se equipara I con el comienzo de la acción descrita (formalmente) en el tipo penal de la Parte I Especial (así el principio de ejecución se identifica con el principio de ejecución de acciones formalmente típicas); v.gr. disparar a una persona constituye tentativa de homicidio porque se ha comenzado a matar a otro; introducir la mano en el bolsillo ajeno constituye hurto porque se ha comenzado a sustraer la cosa, etc. El punto de partida de esta teoría es ciertamente correcto, pues, al final de cuentas, comenzar a ejecutar el delito solo puede significar comenzar a ejecutar la acción típica prohibida (y determinar el comienzo de la ejecución de la acción típica en la tentativa significa en realidad determinar el comienzo de lo que se puede considerar una acción típica. Lo que no se puede compartir con ella, en cambio, es la excesiva restricción que hace del concepto de acciones típicas, a las que identifica de manera exclusiva con las acciones formalmente subsumibles en el verbo típico; ello en el bien entendido que la afirmación de la tipicidad penal de una conducta no se reduce a su mera subsunción formal en el tenor literal del precepto, sino que, implica además necesarias valoraciones: una visió teleológica, que repare en el sentido valorativo de los preceptos, puede no solo reducir el” alcance de los preceptos penales, sino también ampliarlo, como en el caso del comienzo de la ejecución de la tentativa, hacia adelante. Fundamentalmente la determinación del comienzo de la tentativa es un problema de interpretación de la ley (del tipo resultante de la conjugación de los tipos penales de la Parte Especial con el artículo 16), procedimiento que, como no puede ser de otro modo, va más allá de meras observaciones formal-gramaticales. Por esa razón, destacar su utilidad en algunos casos no puede llevamos a propugnar su generalización en la aplicación práctica. Dar comienzo a la ejecución del delito no debe interpretarse, en modo alguno, solo como dar formalmente comienzo a la ejecución del tipo delictivo; ello convertiría el enunciado del artículo 16 en una fórmula excesivamente estrecha y de suma rigidez, insuficiente además para los objetivos de protección y prevención del DP(57). Solo se quiere resaltar con ello que existen motivos fundados para afirmar tentativa de delito cuando se ha ejecutado una conducta que representa formalmente parte de la acción típica, lo cual no pretende negar, sin embargo, el hecho indiscutible de que el momento del comienzo de la ejecución delictiva, en muchos supuestos, no coincide con la realización parcial de la acción típica

como la concibe esta teoría, sino antes (v.gr. para una teoría objetivo-formal apuntar con un arma al objetivo todavía no es comenzar a matar, y sin embargo puede constituir tentativa de homicidio: “comenzar a matar” no es lo mismo que “comenzar a ejecutar la acción de matar”; en esto último es lo que, en esencia, repara el artículo 16). En este sentido, si bien el enunciado de la teoría objetivo-formal no tiene aptitud para resolver el problema cardinal de cuándo se inicia la fase ejecutiva fundante de tentativa, sí, en cambio, permite afirmar, de manera razonable y con una apreciable dosis de seguridad (como respetando “al máximo” el principio de legalidad), los supuestos en que efectivamente se han realizado actos ejecutivos constitutivos de tentativa.

4. Ahora bien, se debe estar de acuerdo en que la acción ejecutiva no comienza estrictamente con el hecho típico del modo en que lo concibe la teoría formalobjetiva, sino en un momento anterior, en acciones que aún no forman parte propiamente de la acción típica así concebida. Por ello, a tal efecto, resultará preciso redefinir o modificar el planteamiento formal-objetivo, para lo cual se debe buscar un criterio, o la integración de varios, mediante los cuales se respalde una necesaria ampliación, hacia adelante, de lo que significa el comienzo de la ejecución (es decir, del auténtico comienzo de la acción típica). A falta de más puntos de relación, y dado que la teoría objetivo-formal es apta para afirmar la tentativa con apreciable seguridad en aquellos casos en que los actos ejecutados se subsumen sin problemas en la descripción típica, el punto de partida referencial de tal ampliación, para resolver la cuestión del comienzo de la ejecución de la tentativa, ha de ser la conducta formalmente típica propia de una teoría formal-objetiva. Este constituye, pues, el más importante aporte de la teoría objetivo-formal de la tentativa, el de ofrecer una base objetiva para la determinación del comienzo de la ejecución: la conducta formalmente típica. Ello, como se infiere, implica, en primer lugar, desechar la insatisfactoria equiparación entre acción típica (con la que ha de comenzar toda tentativa) y acción formalmente típica, propia de una teoría objetivo-formal, pues lo contrario conduciría a una consecuencia inaceptable: significaría negarle tipicidad penal a los actos anteriores a ella, fundantes también de tentativa (cuando, como se ha visto, no es posible concebir una tentativa que no sea típica; vide infréi59»). En segundo lugar, a partir de la necesaria correspondencia con el fundamento mixto de la punibilidad de la tentativa en nuestro CP (vide supra), debe sustentarse la determinación del comienzo de la ejecución en un criterio que combine elementos objetivos como subjetivos. 5. De los criterios objetivo-materiales más importantes (entre los que cabe mencionar la fórmula de Frank a la teoría del peligro, el que va a resultar fundamental para la determinación del comienzo de la ejecución es el denominado criterio de la inmediatez de los actos. La introducción de este criterio objetivomaterial implica pues una modificación del planteamiento formal-objetivo, a modo de un adelantamiento de la punibilidad respecto a los actos que se consideraban formalmente típicos (acciones que la teoría objetivoformal designaba como típicamente ejecutivas); de tal manera que constituya tentativa típica también la realización de los actos valorados como precedentes e inmediatamente conectados al inicio de la ejecución formal del tipo delictivo. En consecuencia, incorporando el criterio objetivo-material de la inmediatez (también denominado de la directa proximidad) de los actos en el ámbito de la tentativa, podrá afirmarse esta (es decir, según el artículo 16, se comenzará a ejecutar el delito: habrá tentativa) cuando el autor empiece ya a ejecutar aquellos que se considere anteceden inmediatamente a la conducta que representa una formal-objetiva realización del tipo delictivo, pertenecientes a su ámbito inmediatamente previo; más allá de estos solo cabrá apreciar actos preparatorios (generalmente impunes). Ahora bien, para determinar el comienzo de la ejecución del artículo 16 se debe empezar atendiendo a la conducta típica del delito de la Parte Especial, conforme a la teoría objetivo-formal, efectuando, a partir de ella, una ampliación objetivo-material hacia adelante del ámbito constitutivo de tentativa; tal ampliación permitirá considerar (ahora sí satisfactoriamente) como acciones típicas ejecutivas, además de las que la teoría objetivo-formal consideraba

típicas, aquellas que no siendo aún típicas en tal sentido, se conectan directamente con su desarrollo (lo cual confirma lo que se ha venido sosteniendo: acción típica en modo alguno debe equipararse a acción formalmente subsumidle en el tipo). Por tanto, no es que mediante la introducción del criterio de la inmediatez se incluyan dentro del concepto de tentativa acciones ejecutivas no típicas, por ser precedentes a las conductas

ejecutivas “estrictamente” típicas (según la teoría objetivo-formal, sino que, presuponiéndolo como válido en la interpretación del artículo 16, todas aquellas conductas que según él constituyan un comienzo de la ejecución, habrán de ser también necesariamente típicas: toda tentativa, para serio, debe poseer estrictamente tipicidad penal, y respetar perfectamente el principio de legalidad. El criterio de la inmediatez sirve, en tal sentido, para concretar objetivomaterialmente y desde una interpretación teleológico-valorativa el auténtico concepto de acción típica ejecutiva en la tentativa delictiva. El límite del comienzo de lo que ha de considerarse tentativa estará marcado así por aquellas acciones que se encuentran relacionadas de manera directa e inmediata con la realización de la acción formalmente típica, en la zona inmediatamente anterior a su ejecución, lo cual incluirá únicamente a aquellos actos que rayan en el límite mismo de la acción típica formalmente concebida. Conforme a lo señalado, desde la denominada teoría de los actos intermedios (también teoría de la inmediatez de los actos se puede completar tal planteamiento señalando que la tentativa empezará con la realización de aquellos actos que se hallan en una relación tan estrecha e íntima con la

acción formalmente típica, que puede desembocar, sin interrupciones ni pasos intermedios esenciales, directamente en ella; con aquellos actos que, por su conexión directa y estrecha vinculación con la acción (formalmente) típica, representan el paso inmediatamente anterior a ella, pues entre aquellos y esta no existen eslabones intermedios esenciales. Es decir, que no deba existir ninguna fase intermedia relevante entre el acto evaluado y la estricta realización del verbo típico significa que cometerá tentativa quien realice una conducta que aparezca como inmediatamente anterior a la acción (objetivo-formalmente) típica, porque entre aquella y esta no existen fases o pasos intermedios esenciales.

6. Frente a lo anotado, sin embargo, caben hacerse tres precisiones. En primer lugar, la correcta determinación del comienzo de la ejecución, conforme al criterio objetivo-material de la inmediatez, ha de partir de la aceptación de que una acción típica puede comprender una pluralidad de actos (como componentes de una unidad de acción), por lo que debe exigir siempre una valoración integral de la conducta realizada, en sus diversos actos inmediatos precedentes concatenados (en sus distintos momentos dotados de unidad de significado), a manera de una sucesión de actos típicos complementados en la acción típica; y no desde el mero punto de vista naturalístico o mecanicista (que repare v.gr. en los diversos movimientos corporales del autor) que no ofrece la posibilidad de determinación alguna. Por ello, no tiene por qué constituir tentativa exclusivamente el último acto parcial fragmentado (en singular o valorado de manera aislada), desde tal punto de vista, inmediatamente precedente a la acción (objetivo-formalmente) típica, ya que naturalísticamente una conducta puede diseccionarse en tantos actos intermedios como se desee; incluso, como ya se ha anotado, haciendo abstracción, idealmente toda acción puede fragmentarse en una infinidad de actos intermedios. En segundo lugar, realizar la conducta inmediatamente conectada al inicio de la ejecución formal del tipo delictivo no debe entenderse siempre en un sentido estrictamente temporal (como que el inicio de la conducta formalmente típica ha de sobrevenir seguidamente en el tiempo a ese acto ejecutivo, pues también una conducta puede ser fragmentada en innumerables momentos parciales), sino solo como ejecutar el componente o fase inmediatamente precedente o conducente a ella, aunque demore a veces en el tiempo en realizarse (o incluso se realice en un ámbito situacional distante). Inmediata es la conducta que sin mayores eslabones intermedios esenciales debe desembocar en la realización formal del tipo: Lo decisivo, como se ha anotado, es que la acción, que todavía no constituye conducta formalmente típica, se encuentre vinculada tan estrechamente a ella que, como su componente precedente, pueda desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de pasos intermedios relevantes(74). El criterio de la inmediatez entendido como inmediatez temporal resultará ciertamente útil en algunos

casos, sin embargo no cabe generalizarlo, pues no siempre una gran diferencia temporal impedirá afirmar tentativa. Así a veces podrán fundarla aquellos actos ejecutivos que, aunque estén temporalmente alejados de la realización del hecho formalmente típico, constituyan valorativamente sus actos precedentes inmediatos; v.gr. comenzar a enterrar una letal mina antipersonal en un camino, para que cualquier persona que pase muera, es tentativa (siquiera dolosoeventual) de homicidio, aun en el caso de que transcurridos varios años afortunadamente nadie la active; comenzar a aplicar la llama del soplete para abrir la puerta de metal del banco constituye tentativa de hurto, aun cuando se necesiten varias horas para lograr agujerearla; enviar por correo la carta insultante constituye tentativa de injuria así tarde varias semanas en llegar a su destinatario; etc. En tercer lugar, debe señalarse que la valoración del criterio de la inmediatez no puede prescindir de las representaciones del autor.

7. En efecto, con la doctrina penal dominante, debe destacarse, en el proceso de determinación del comienzo de la ejecución, la importancia que reviste también el criterio que atiende a las representaciones del autor del hecho (entendido en un sentido subjetivo-objetivo y no meramente subjetivo, vide infra). La necesidad de tener en cuenta la representación del autor del hecho (como criterio limitador) se desprende de modo necesario del concepto mismo de tentativa (que, como se ha anotado, no es posible concebir sin tener en cuenta la dirección de la voluntad del autor) y, con relación al comienzo de la ejecución, de la orientación que la representación aporta sobre la proximidad y lejanía de la consumación de las acciones que se examinan(76); muchas veces solo teniendo en cuenta el plan del autor se puede precisar con meridiana seguridad en qué estado de desarrollo hacia la consumación perseguida se halla la acción(77). Dentro del precepto, en nuestro CP ella puede inferirse lógicamente del requisito de la decisión de cometer el delito. Ello porque la decisión de cometer el delito o resolución de voluntad criminal (presupuesto subjetivo de la tentativa) a que alude el artículo 16 (vide supra) implica necesariamente que el autor se haya representado, antes o durante su actuación, el cómo va a realizar el delito(78), el cómo va a conseguir la consumación pretendida. El autor del delito elabora mentalmente un plan de acción, se representa el curso que ha de seguir el hecho e imagina de qué manera quisiera empezar la acción típica ejecutiva(79), de modo tal que la respuesta al cuándo se inicia la ejecución delictiva no puede dejar de atender al conjunto de hechos mentalmente por él proyectados. Sin embargo, ello no quiere decir que sean únicamente las puras representaciones subjetivas del autor sobre la realización del hecho punible las que deban decidir el comienzo de la tentativa. Aparte de que, como se ha visto, en modo alguno se puede pasar por alto la exigencia objetiva que marca el principio de ejecución (así no constituyen tentativa delictiva los actos objetivamente no ejecutivos, aunque el autor considere subjetivamente lo contrario), se debe coincidir, con la doctrina completamente dominante que en la determinación del comienzo de la ejecución debe acudirse al juicio del observador objetivo, que parta de las representaciones del autor, es decir, si bien el juicio ha de fundamentarse en el plan del autor, lo emite un observador objetivo, o sea subjetivoobjetivamente, v. Conducta objetivamente peligrosa ex ante 1. Ya se ha señalado que la sola peligrosidad de la conducta no puede ser fundamento de la punibilidad de la tentativa ni constituye un criterio con aptitud para determinar por sí solo el comienzo de la ejecución. Sin embargo, debe precisarse -desde una coherente concepción de lo injusto- que de toda conducta fundante de tentativa, que satisface el principio de ejecución, debe poder predicarse peligrosidad objetiva, ello teleológicamente en armonía con la función de protección de bienes jurídicos del DP y la finalidad preventiva de la pena, como también de manera explícita con el principio de ofensión de bienes jurídicos (artículo IV TP: la exigencia de que la pena precise de la lesión o la puesta en peligro de bienes jurídicos incluye, como no puede ser de otro modo, a la tentativa delictiva). Por ello, como, por definición, la tentativa no requiere la

lesión de bienes jurídicos, debe repararse en su ineludible vinculación con la puesta en peligro de bienes jurídicos. Desde esta perspectiva, la importancia de la exigencia de peligrosidad en la conducta es tal que toda conducta para representar un comienzo de la ejecución típico del delito (como para constituir injusto) debe necesariamente satisfacerla. Por el contrario, una conducta ex ante no peligrosa es siempre jurídicopenalmente irrelevante.

2. Aunque puede concurrir en algunos casos, la tentativa delictiva no está supeditada a la producción de un resultado de peligro; en cambio, sí siempre la realización de una conducta objetivamente peligrosa para el bien jurídico (que satisfaga el principio de ejecución delictiva), es decir, la realización de una conducta objetivamente adecuada (a la consumación) desvalorada en virtud de su objetiva capacidad lesiva. .Se debe coincidir, con la doctrina absolutamente mayoritaria, que todo juicio de comprobación de dicha peligrosidad objetiva solo puede ser efectuado desde una perspectiva ex ante, la misma que originará una prognosis objetivoposterior (evaluación ex post sobre lo ex ante: el juzgador debe situarse en la posición del autor al momento del comienzo de la conducta enjuiciada). En la base del juicio deben tomarse en cuenta las circunstancias del caso particular cognoscibles por ‘-un “observador objetivo” (sea como un hombre promedio o como una persona inteligente y reflexiva del correspondiente sector del tráfico) más las conocidas por el autor (saber ontológico), atendiendo a la experiencia

común de la época sobre los cursos causales (saber nomológico). Según el caso, la conducta será peligrosa si el juzgador colocado ex ante evalúa una relevante probabilidad de lesión del bien jurídico, en principio, en el sentido de riesgo propio de una conducta adecuada a la consumación del delito, cuya afirmación implica poner en marcha un proceso causal adecuado a la consumación pretendida (según la fórmula de la causalidad adecuada). De acuerdo con ello, habrá tentativa cuando la consumación aparezca como no absolutamente improbable, dado que la causalidad desplegada por el autor al obrar conducía adecuadamente al desarrollo de los hechos en coincidencia con

el tipo. Respetando lo anotado, y contra la doctrina nacional absolutamente mayoritaria, se debe estar de acuerdo que el artículo 16 (tentativa punible) abarca todos aquellos supuestos de tentativa ex ante peligrosa; lo cual incluye, como no puede ser de otro modo, tanto a las tentativas idóneas ex ante peligrosas como a las denominadas por la doctrina nacional mayoritaria como in idóneas, que son en verdad ex ante peligrosas (por lo que no cabe subsumirlas en el artículo 17, precepto que está reservado únicamente para comportamientos impunes -ni siquiera constitutivos de tentativa- precisamente en virtud de su no peligrosidad ex ante); v.gr. el disparo al bulto en la cama que se cree una persona viva que duerme, pero que solo ex post se ha comprobado que era un cadáver, constituye un supuesto de tentativa ex ante peligrosa punible (ilícito de tentativa de homicidio) subsumible en el artículo 16 y no el artículo 17; para lo cual solo basta remitirse a la evaluación que ex ante (ante actum) haga un observador objetivo (vide supra).

3. Sin embargo, debe apuntarse que así como la consumación (como concepto formal: cumplimiento de todos los elementos del tipo) nada dice acerca de las lesiones de los bienes jurídicos (también los delitos pertenecientes al ámbito previo del DP están consumados con la realización del tipo y no implican lesión alguna al bien jurídico )(87), a veces la afirmación de tentativa no ha de implicar necesariamente una puesta en peligro de los bienes jurídicos identificable. En determinados delitos -no formados debidamente desde el punto de vista del Estado de Derecho- constituyen tentativas conductas sumamente alejadas de la lesión del bien jurídico, que, por lo tanto, no lo ponen en peligro de modo alguno, pero que ciertamente representan el comienzo de la ejecución de la conducta típica (v.gr. tentativa de introducir al país instrumentos para la

falsificación): Se puede intentar el delito (comenzar a ejecutarlo) e incluso consumarlo sin que se concrete peligro con alguna proximidad para el bien jurídico. Ello ciertamente -entre otras consecuencias- obstaculiza una concepción objetiva de lo injusto como implica un menoscabo al principio de ofensión, ya que existen delitos en cuya tentativa no existe o no se puede identificar o determinar con claridad o seguridad una conducta ex ante peligrosa ni una relevante puesta en peligro para el bien jurídico en el sentido del artículo IV TP. Esto especialmente sucede -en la medida en que sea admisible una excepcional tentativa- en los delitos pertenecientes al ámbito previo del DP; v.gr. en la tentativa de introducir en el territorio nacional máquinas, cuños o instrumentos a que se refiere el artículo 255 CP, habría de apreciarse a lo mucho una inaprensible puesta en peligro de puesta en peligro, con respecto a la lesión de la seguridad o pureza del tráfico monetario, como bien jurídico protegido. La proliferación de delitos no formados debidamente desde el punto de vista del Estado de. derecho y tipificados a través de técnicas legislativas equivocadas (ilegítimas) originan que el requisito de la peligrosidad ex ante exigido en todo principio de ejecución como por el enunciado del principio de ofensión sea materialmente sujeto a indeseables contravenciones.

VI. Ausencia de consumación

1. Finalmente, y desde su propia definición, para que pueda existir tentativa no debe haberse producido la consumación del delito (lógicamente una vez consumado el delito queda excluida toda posibilidad de fundar tentativa). Como se ha venido anotando, la consumación del delito es un concepto puramente formal: hay consumación cuando se da cumplimiento a todos los elementos del tipo penal (según su diversa conformación típica). Así, en numerosos casos, el legislador ha tipificado como delitos independientes consumados conductas que, desde el punto de vista de la lesión del bien jurídico protegido (materialmente) representan solo su preparación o el comienzo de una conducta ejecutiva dirigida a ella (o asimismo niveles intermedios). En tal medida, la definición legal de tentativa delictiva es también un concepto meramente formal. El comenzar a ejecutar el delito (que se ha decidido a cometer) depende forzosamente también de la particular configuración y estructura típica del correspondiente hecho punible preceptuado en la Parte Especial; v.gr. formalmente, se puede iniciar la ejecución de un delito autónomo, materialmente equivalente a un acto preparatorio punible, sin consumarlo.

2. Que el cumplimiento de todos los elementos del tipo constituya formalmente la consumación del delito en nada afecta la necesaria labor de concreción de los bienes jurídicos que se debe realizar en todo tipo penal, en especial en los bienes jurídicos supraindividuales. Desde una perspectiva teleológica que repare en la lesión del específico bien jurídico protegido ello resulta fundamental para delimitar los estados de preparación, tentativa y consumación. Por ejemplo, si se considera a la confiabilidad, seguridad o pureza del tráfico documental como bien jurídico protegido en la falsificación de especies valoradas, la lesión consumada del bien jurídico se daría cuando se utilizan efectivamente insertándose en el tráfico. Así la efectiva lesión del bien jurídico estaría ubicada en el párrafo segundo del artículo 434 (utilización), y no en el primero (fabricación). De ello se sigue que la sola fabricación de una especie valorada (aun cuando se haga con el propósito de utilizarla) no constituye aún una lesión al bien jurídico confiabilidad, seguridad o pureza del tráfico, pero tampoco una tentativa (de utilización), sino solo una conducta peligrosa equiparable objetivamente a un acto preparatorio (punible), encarecido además típicamente en su parte subjetiva, no congruente con la objetiva, con un propósito o intención de uso (delito de intención mutilado en dos actos). Y si esto es así solo cabría considerar la conducta de fabricar, introducir en el territorio de la República o poseer las máquinas o instrumentos de falsificación a que se refiere el artículo 439 como un acto preparatorio punible de menor peligrosidad que el del 434, párrafo primero, pero de mayor peligrosidad que la tentativa de introducir al territorio nacional los mencionados instrumentos. De este ámbito, a adelantar la punibilidad hasta las meras desobediencias inmediatas a la esfera interna de las personas hay también – paradójicamente- solo un paso.

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3 comentarios en “La Tentativa del Delito

  1. gracias me salvaro……. muy interesante el documento

  2. Excelente trabajo, mejor aun si es legislacion peruana

  3. muy interesante ojla aigan mas trabajos asi gracia

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