El Derecho y la Sociedad

EL DERECHO Y LA SOCIEDAD

Introducción:

En este texto presentaremos el marco teórico que explica la relación entre derecho y sociedad. El derecho ha sido objeto de críticas en las últimas décadas por las ciencias sociales, especialmente la antropología y la sociología, por sus formulaciones dogmáticas que según se ha demostrado están muy alejadas de lo que realmente sucede en un sistema jurídico. Haremos un breve repaso de la historia de las ciencias sociales, las ideas que se tenían sobre las sociedades no occidentales, las teorías sobre el derecho propias de la modernidad, y como todo esto está siendo criticado desde la postmodernidad y las teorías criticas dentro del derecho.

El derecho y su relación con la sociedad:

Ciencias Sociales y Colonización

En el siglo XVII el mundo occidental cambió más que en los XVII siglos anteriores, tanto en tecnología como en cultura

Los occidentales alcanzaron estándares de vida que incluían: educación universal, estados nación, noción de derechos del hombre, secularización del estado. Estos aspectos no existían antes del siglo XVII  y no existen aún en muchos países del tercer mundo.

Las personas estaban concientes de los cambios acelerados y es ahí donde las Ciencia Sociales surgen: Marx, Durkheim, Weber, trataron de entender lo que ocurría. La revolución industrial produjo el colapso de las sociedades comunales y creó las masas urbanas.

Se creo la idea de modernidad, y la diferencia entre sociedades modernas y tradicionales (ver cuadro)

En el siglo XIX surgen la antropología y sociología.

Las ideas coloniales, y la división del mundo de manera evolucionista marcaron y siguen marcando la historia de las ciencias sociales, aunque hoy se discute mucho estos conceptos.

Según la visión evolucionista todas las sociedades a nivel mundial se encuentran en diferentes grados de desarrollo, siendo el estadio más avanzado la sociedad occidental. Los occidentales pensaban que las otras sociedades que encontraban en África, Asia o América, eran parecidas a etapas anteriores de la historia occidental, y por tanto estaban en estadios atrasados de desarrollo, pero con el paso del tiempo llegarían a ser similares al mundo occidental. Establecieron entonces explicaciones que en ese sentido, creando una seria de conceptos, entre ellos el mismo concepto de derecho consuetudinario, por oposición al derecho occidental positivo.

Esta concepción ha sido largamente superada por las ciencias sociales pues hoy se entiende que todas las sociedades presentan diferencias no porque unas sean más o menos desarrolladas que otras, sino porque cada una tiene características propias de acuerdo a sus condiciones históricas, culturales, sociales. Además se ha debatido y cuestionado mucho la idea de que la sociedad occidental sea el modelo a seguir. Cada sociedad y cada cultura tiene aspectos positivos y negativos, que hay que conocer y valorar, por lo que se ha propuesto estudios interculturales que no asuman a priori la superioridad de una cultura sobre las otras.

Según las ideas evolucionistas, las sociedades modernas occidentales se caracterizaban por tener, entre otros, los siguientes elementos:

– Escritura

– Noción de derechos individuales

– Separación entre iglesia y estado

– Separación entre lo público y privado

– Economía capitalista – industrializada

– Racionalización del conocimiento y el pensamiento en general

2) Principales Corrientes Teóricas sobre el Derecho

El derecho también ha sido objeto de una serie de estudios y teorizaciones, y también ha sido producto de esta historia de colonización. El derecho occidental positivo ha compartido las mismas características de las ciencias en la época de la modernidad, es decir una auto-atribuida infalibilidad, plenitud, imparcialidad, etc, por lo cual se consideraba también superior a otros sistemas. Todo esto ha cambiado en los últimos años sobre todo gracias a los estudios de la sociología y la antropología del derecho.

En el mundo occidental dos han sido las principales corrientes que han tratado de explicar qué es el derecho y cuál es la función en la sociedad: el iusnaturalismo y el positivismo.

2. 1 Iusnaturalismo

Nace con la Declaración de Independencia Americana (1776) y la Declaración Francesa Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). En ambas, está la noción de derecho natural, como algo propio de la naturaleza humana.

El Iusnaturalismo propone la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo. Existen varios tipos de iusnaturalismo: escolástico, racionalista moderno, y hobbesiano

2.1.1 Iusnaturalismo escolástico

El derecho natural es el conjunto de primeros principios éticos, muy generales, de los cuales el legislador debe tomar su inspiración para la formulación del derecho positivo.

2.1.2 Iusnaturalismo Racionalista

El derecho natural es el conjunto de reglas determinadas por la razón, que proporcionan la materia de la reglamentación, el derecho positivo solo determina la forma de esas reglas, los procedimientos para hacerlas cumplir.

2.1.3 Iusnaturalismo Hobbesiano

El derecho natural es el fundamento o sostén del orden jurídico positivo. El contenido de las normas está determinado por el legislador, el derecho natural solamente legitima su poder. La única regla del derecho natural es, en la sociedad de iguales “hay que cumplir las promesas” y en la de desiguales “hay que obedecer las órdenes del superior”

2.2 El Positivismo

Nace originalmente como crítica al iusnaturalismo y termina desplazándolo hasta tener hegemonía en la ciencia jurídica. Sigue vigente a nivel mundial, aunque cada vez es más criticado. Propone principalmente la EXCLUSIVIDAD del derecho positivo, todo lo demás no es derecho, no acepta la existencia de un derecho natural.

Principales argumentos del Positivismo

No admite principios éticos evidentes por si mismo con valor absoluto y universal, entonces el criterio del bien y el mal es el que el legislador decida.

No existen normas superiores por su contenido, todo comportamiento puede llegar a ser norma, por tanto lo que prima no es el contenido sino la forma de la regla, esto se conoce como formalismo.

Las leyes válidas deben ser obedecidas incondicionalmente, con independencia de su contenido. Considera justas a las leyes sólo por ser válidas.

Reducción del derecho al derecho estatal y de éste a las leyes atribuyéndoles generalidad, imperatividad, coacción y plenitud.

El objeto de la ciencia jurídica es el derecho tal como es y no como debería ser, prescindiendo de toda legitimación ética o fundamento, basándose en la efectividad.

Para el positivismo: El derecho positivo debe determinar la conducta de los hombres, proporciona la mejor explicación del fenómeno jurídico y constituye el objeto particular de estudio de la ciencia jurídica.

3) Relación entre iusnaturalismo y positivismo

Iusnaturalismo: Positivismo
Como Ideologías Se debe obedecer las leyes sólo en tanto son justas Se debe obedecer las leyes en cuanto tales (sean justas o no)
Como teorías del derecho El fundamento de las normas está en la naturaleza humana, constante, uniforme, eterna. Voluntarismo jurídico. El fundamento de las normas es la voluntad del legislador. En cada acto jurídico se busca siempre la voluntad que lo origina.
Como métodos – El derecho se define, con relación al fin (el bien común la justicia, la paz, etc.)

– Se hace énfasis en el contenido

– Propone la actitud valorativa y crítica

– Lo que distingue al derecho es la manera cómo se produce, los mecanismos formales

– Propone la investigación imparcial y objetiva

Características del sistema jurídico positivista

Legocentrismo: Primacía de la ley como fuente del derecho. La misma ley define también los principios, que son parte del sistema.

Omnicomprensividad: El sistema no tiene vacíos, el juez está obligado a resolver siempre los casos

Sistematicidad y coherencia: No hay antinomias  o las que existen se pueden solucionar con las reglas del sistema

Coercibilidad: las reglas deben ser coercibles para ser parte del sistema, las proposiciones que no determinan una consecuencia jurídica positivizada no se consideran “derecho”

Pureza: el sistema jurídico es políticamente neutro. La argumentación jurídica es mecánica, el papel del juez es comprobar los hechos, no pronunciarse sobre la ley

Literalidad: la misma ley traer las normas para la interpretación, el textualismo es el método principal.

Corrientes alternativas y críticas dentro del derecho

Surgen a partir de la década del 60 y 70. Nacen de la crisis de legitimidad del sistema dominante, y proponen una revisión crítica de los postulados vigentes acerca del derecho. Buscan evidenciar los intereses políticos, económicos, sociales que influyen en el derecho, contradiciendo las pretensiones de pureza e imparcialidad del sistema-

Las escuelas críticas buscan demostrar a través de investigaciones que en la práctica las premisas del positivismo no funcionan, y que en realidad el derecho responde a las características sociales, culturales y económicas de su contexto.

Las principales corrientes críticas son: Critical Legal Studies (USA), Asociación de Critica Jurídica (Francia), Uso Alternativo del Derecho (Italia, España) y Pluralismo Jurídico.

Critical Legal Studies Asociación de Critica Jurídica Uso Alternativo del Derecho
–   Nace en USA en 1977

– Pretenden desmitificar la teoría jurídica liberal norteamericana, revelando su grado de compromiso con las relaciones de poder y con las ideologías dominantes, y criticando la falacia de la neutralidad de los jueces.

– Usan nociones de estructura, contenido, ideología, y contexto

– Nace en las escuelas francesas de derecho, en 1978

– Propone una teoría jurídica opuesta al individualismo y positivismo formalistas

– El derecho y el estado son fenómenos producidos por las contradicciones sociales

– La enseñanza del derecho oculta el carácter móvil y contradictorio de la realidad social

– Investiga las relaciones de los sujetos con las normas y las instituciones y los procedimientos del derecho para resolver conflictos

– Nace en Italia, a comienzos de los 70

– Propone la utilización del ordenamiento jurídico vigente y de sus instituciones al servicio de una practica judicial dirigida a las clases o sectores menos favorecidos

– No propone una nueva teoría sino la aplicación diferente de lo existente

– Critican la supuesta apoliticidad, imparcialidad e independencia de los jueces

– Tendencia a tesis garantistas

El Neo constitucionalismo: En los últimos años ha surgido como alternativa frente al positivismo y al iusnaturalismo el Neoconstitucionalismo o Estado Constitucional de Derecho.

Principales propuestas del Neoconstitucionalismo o Estado Constitucional de Derecho

El carácter vinculante de los derechos fundamentales, el compromiso y la obligación del Estado y de todos los poderes públicos de defenderlos y garantizarlos, solo adquieren pleno sentido y vigencia al interior del Estado Constitucional de Derecho (neoconstitucionalismo). Sus elementos constitutivos son:

En primer término debemos de reconocer el carácter vinculante de la Constitución Política. Si bien la Constitución es una norma política en la medida que organiza y limita el ejercicio de poder, es también y fundamentalmente una norma jurídica vinculante para todos los poderes públicos en el Estado constitucional de Derecho y para los propios particulares, sin excepción alguna. Señala Prieto Sanchís que la Constitución no es un catecismo político o una guía moral sino una norma con la pretensión de que la realidad se ajuste a lo que ella prescribe.

En segundo lugar debemos de reconocer la supremacía o superioridad jerárquica en el sistema de fuentes. Es decir, la Constitución no sólo es una norma jurídica, sino que es la norma suprema del ordenamiento jurídico, es la norma de mayor importancia en el sistema de fuente del Derecho, cuyos efectos irradia a todo el ordenamiento jurídico. De ahí que se señale con propiedad, que ella condiciona la validez de todos los demás componentes del orden jurídico, y que representa un criterio de interpretación prioritario. Ello solo es posible gracias “a la omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria”.

Una lógica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la Constitución Política, es la eficacia y aplicación inmediata de esta. Negarle dicha característica implica regresar al Estado Legislativo de derecho en el cual la Constitución no vinculaba a los poderes públicos. En efecto, si la Constitución es una verdadera norma suprema, ello supone que no requiere su desarrollo legislativo para desplegar su fuerza vinculante. En tal sentido, en la medida en que los preceptos constitucionales sean relevantes en un proceso cualquiera, su aplicación resultará obligatoria.

Un cuarto elemento es la garantía jurisdiccional de la Constitución. La denominada garantía jurisdiccional o judicial no es otra cosa que la exigibilidad en sede jurisdiccional de la Constitución. Esto significa que la primacía de la Constitución, como la de cualquier otra normatividad, es jurídicamente imperfecta si carece de una garantía jurisdiccional y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes públicos no es enjuiciable por órganos distintos de aquellos que son sus propios actores.

Finalmente, un último elemento del Estado Constitucional de derecho es el denso contenido normativo. Este es, quizá, uno de los principales rasgos que diferencian el Estado de Derecho del Estado Constitucional de Derecho. A diferencia del primero, el segundo está caracterizado por un denso contenido normativo que está formado por principios, reglas, derechos y directrices, más o menos precisos, aplicables a los casos concretos, siempre que resulten relevantes. Estos vinculan no solo a los poderes públicos, sino a todos los ciudadanos. Ciertamente, el Estado Constitucional de Derecho tiene más elementos, pero para efectos de lo que analizaremos, estos resultan relevantes y significativos.

La Sociología del Derecho

La Sociología, según Weber, es una ciencia que pretende entender, interpretándola, la acción social, para explicar causalmente sus causas y efectos. Su método científico elabora tipos, leyes de comportamiento para luego establecer las desviaciones.

Anteriormente la sociología estudiaba las sociedades industriales y occidentales y la Antropología a las sociedades tradicionales, no occidentales. En la actualidad no existe esa división y se habla de estudios interdisciplinarios sobre las relaciones entre derecho y sociedad.

Principales postulados:

La Sociología del Derecho nació como reacción al formalismo, dogmatismo, y legalismo propios de la Ciencia Jurídica a principios del siglo XX

Surgió dentro del propio pensamiento jurídico, desde la perspectiva  socio-cultural, socio – histórica, de la jurisprudencia de intereses (fin, interés y conflicto), el derecho libre (pluralismo), y las corrientes realistas

Implica un  rechazo a los dogmas de la LOGICA DEDUCTIVA y de la PLENITUD del ordenamiento jurídico y una crítica a los errores y reduccionismos de la ciencia jurídica.

¿Qué estudia la Sociología del Derecho?

Tradicionalmente, hasta la década del 70 la sociología del derecho asumía los métodos de las ciencias naturales: estudiaba hechos, de manera cualitativa y sin hacer valoraciones.

Esto se fundamentaba en una aparente división entre las normas (el deber ser) y sus efectos en la realidad (el ser). Por tanto la sociología del derecho era algo externo y complementario al derecho, que no cuestionaba los problemas estructurales y de funcionamiento interno de los problemas jurídicos.

Se produjo así una división positivista, propia de la ciencia moderna, entre el sujeto y el objeto del conocimiento, y entre el derecho y la realidad a la que se aplica.     Según esta división la sociología solo estudiaba de manera externa los EFECTOS  del derecho.

Esta división olvidaba que los hechos del derecho se construyen mediante un proceso de interacciones entre sujeto y objeto y que los hechos también tienen una dimensión jurídica.

Panorama actual

La Sociología del Derecho estudia al derecho en su totalidad y en sus interacciones con diferentes factores sociales (política, cultura, economía, etc). Es un proceso científico interdisciplinario, donde tienen cabida los aspectos económicos, políticos y valorativos.

La Sociología del Derecho no es tanto una especialidad, es más bien una perspectiva, aplicada a las relaciones entre el derecho y la sociedad. No reemplaza a la ciencia jurídica, trata de aportar nuevos elementos de análisis al derecho, busca incluir las dimensiones sociales, históricas, culturales que interaccionan con la dimensión jurídica y permiten entender de mejor manera los fenómenos jurídicos.

La Sociología del Derecho estudia las interacciones entre DERECHO Y SOCIEDAD, utilizando tanto metodologías cuantitativas como cualitativas

Son objeto de estudio de la Sociología del Derecho:

La facticidad del derecho: los problemas de eficacia, los comportamientos que influyen en el derecho, las instituciones y organizaciones sociales, todos los hechos que influyen  en la génesis del derecho y en sus efectos prácticos

El conjunto de conocimientos, estilos de razonamiento, criterios de decisión, las funciones y fines del derecho, el trabajo de los juristas, actitudes del público hacia el derecho, desviación, anomia, etc.

Panorama actual

La Sociología del Derecho estudia al derecho en su totalidad y en sus interacciones con diferentes factores sociales (política, cultura, economía, etc). Es un proceso científico interdisciplinario, donde tienen cabida los aspectos económicos, políticos y valorativos.

Cambios:

Cambio metodológico: la metodología positivista ha entrado en crisis en todos los ámbitos (filosófico, científico y jurídico). Los principios del descriptivismo, determinismo, cientificismo, separación entre sujeto y objeto, se han puesto en tela de juicio.

Nuevas teorias: interaccionismo simbólico, fenomenología epistemología constructivista, epistemología comprensiva. Hay mayor interés en elementos micro sociológicos, que permiten dar sentido interpretativo a los meros datos del análisis empírico – cuantitativo.

Nuevos paradigmas en la relación Derecho y Sociedad

Pluralismo: tanto social, cultural y jurídico: Existen diversos sistemas jurídicos, no solo el estatal, Pluralismo de fuentes de derecho, Pluralismo de medios de resolución de conflictos

Indeterminación: el derecho no siempre tiene una respuesta específica para cada problema, y con el mismo material se puede arribar a soluciones diferentes.

Interdisciplinariedad: Diversas especialidades se necesitan para el estudio e investigación empírica de las relaciones entre Derecho y Sociedad.

Superación de las dicotomías de la modernidad: naturaleza-sociedad, estado-sociedad, justicia formal – justicia comunitaria (o alternativa, informal, etc.)

Actualmente la sociología del derecho se ocupa del sistema jurídico en su totalidad, considerado en relación con su contexto sociológico.

En las escuelas críticas del derecho y en las ciencias sociales los mitos del colonialismo y de la modernidad están siendo cuestionados, pero no necesariamente dentro del derecho.

Lo que queda claro es que ya no puede hablarse del derecho como un sistema únicamente estatal, que resuelve todos los problemas y que es neutral a la realidad a la que se aplica.

Entre derecho y sociedad se dan una serie de interacciones mutuas que son las que estudia la sociología del derecho.

¿Qué es el Derecho?

El derecho no es un objeto de conocimiento dado a priori, sino que debe ser construido en base a diferentes intereses cognoscitivos, donde el investigador es también parte de lo que se investiga

BIBLIOGRAFIA

ARNAUD, Jean André y FARINHAS, María José

1996:   “Sistemas Jurídicos. Elementos para un análisis sociológico”. Madrid: Universidad Carlos III. BOE,  pp. 107 – 148.

BOBBIO, Norberto

1995: “El problema del positivismo jurídico”. México, D.F.: Fontamara, 4ta. Edición.

MERRY, Sally Engle

1988:   “Pluralismo Legal”. En: Law and Society Review. Vol 22. Nro. 05, 1988. Traducción y Corrección: Eduardo Castillo, Rosa Kong y Martín Moscoso.

MOORE, Sally Falk

1973    Law and social change: the semi-autonomous social field as an appropriate subject of study.  Law and Society Review 7: pp. 747-766

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Un comentario en “El Derecho y la Sociedad

  1. yo nesecito saber esta pregunta principales corrientes dentro del pensamiento juridico: formalista, realista, materialista.

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