El Gerente General

EL GERENTE GENERAL

Alonso REY BUSTAMANTE

Jorge TRELLES CASTRO-MENDIVIL

l. INTRODUCCIÓN

El presente artículo pretende discutir de manera general sobre la institución del gerente general, su naturaleza. Es decir, de dónde proviene el cargo de gerente general, por qué se designa a un gerente, las funciones que debe cumplir éste, el tratamiento del gerente general de acuerdo a la Ley General de Sociedades, su responsabilidad y cómo debe ejercer el cargo un gerente en una sociedad con prácticas de buen gobierno corporativo.

Asimismo, resulta necesario hacer mención al rol que cumple el gerente general dentro del Gobierno Corporativo, resaltando la importancia de la transparencia y eficiencia de la administración de una sociedad, que se verá reflejada en el mayor valor que se le pueda dar a esta última, y por ende, a sus accionistas.

Resulta interesante iniciar este pequeño estudio del gerente general recordando un poco la historia. El origen del administrador de la sociedad se remonta a la Edad Media. Esta institución nace de la necesidad que tenían los comerciantes de contar con una persona que se encargara de las ventas en localidades lejanas. Así, al dueño del negocio le resultaba imposible o sumamente complicado y costoso estar presente en todo el proceso comercial, debiendo delegar algunas funciones en terceros de su confianza, elemento que, si bien sigue siendo importante, ha ido evolucionando con el tiempo.

De este modo, con el origen de esta nueva institución, empieza la división entre la propiedad y la gestión. Con el paso de los siglos el proceso de división se hace cada vez más marcado. El administrador se vuelve un especialista de su actividad y la confianza de éste con los propietarios, que en un momento tenía como origen las relaciones personales, tiene ahora como origen el mayor o menor valor que el administrador le pueda dar al negocio.

1. El gerente general

De conformidad con nuestra legislación societaria, el gerente general es uno de los dos órganos de administración con que cuenta la sociedad. Es el producto de la división entre la propiedad y la gestión; es la respuesta a la necesidad de especialización y profesionalismo en la administración de una sociedad.

Como bien señala Enrique Elías, “el trabajo de la gerencia se circunscribe a la ejecución de los actos que exige la correcta conducción de los negocios, y para lograr la “correcta conducción” es necesario que el gerente general no sea cualquier persona, sino un profesional, un especialista en el tema. Una persona con las cualidades y los conocimientos necesarios para enfrentar el día a día de la empresa.

El gerente general, a diferencia de otros órganos sociales como el directorio, adopta sus decisiones individualmente. Es decir, esa sola persona debe evaluar y decidir respecto a la totalidad de problemas que se van generando día a día en una sociedad. Es la cabeza visible de una empresa. Como bien dice Sánchez Calero, “corresponde a los administradores la gestión de la empresa y la representación de la sociedad’.

En este mismo sentido, Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez y Javier García de Enterría señalan que “la sociedad anónima, para su vida de relación interna y externa, necesita valerse de un órgano ejecutivo y representativo a la vez, que lleve a cabo la gestión cotidiana de la sociedad y la represente en sus relaciones jurídicas con terceros,

Así, el gerente general tiene una doble función, por un lado la de ejecutor en la gestión del negocio, y por otro la representación de la sociedad ante los distintos agentes que participan en el mercado, consumidores, entidades estatales, entre otros.

2. Características del gerente general

Uno de los elementos que más caracteriza al gerente general es su naturaleza ejecutiva. Este órgano social fue creado para ser el ejecutor de las decisiones que tomaran los órganos colegiados.

Para tales efectos, la persona a ser designada como gerente general debe ser un conocedor del negocio. Este requisito no solo es necesario para ejecutar las órdenes que reciba del directorio o incluso de la junta general de accionistas, sino que es necesario para cumplir con su principal objetivo: generar el mayor valor posible a la sociedad.

Una segunda característica que cabe mencionar es la subordinación a la que se encuentra sometida el gerente general respecto a otros órganos sociales. Resulta interesante citar a Bolaffio, Rocco y Vivan te, que hablando de los administradores como órgano social de las sociedades, señalan que “…105 mismos son considerados por la ley como un necesario elemento constitutivo del ente social, llamado a formar y expresar su voluntad -en forma subordinada normalmente a la asamblea- según las reglas de constitución del ente. Es decir, que el gerente general como uno de los órganos sociales tiene una voluntad subordinada a los órganos jerárquicamente superiores como son la junta de accionistas y el directorio.

Pero dicha subordinación no está referida solo al cumplimiento de los acuerdos que adopten los órganos colegiados, sino que está subordinado al cumplimiento del objetivo para el cual fue colocado en dicha posición: obtener el mayor valor posible del negocio.

En otras palabras, el gerente general debe generar las mayores utilidades posibles para los accionistas -los reales propietarios de las empresas-, para que éstos le renueven su confianza.

3. Diferencias con el directorio

Una de las principales diferencias con el directorio es que el gerente general no es un órgano social colegiado sino, por el contrario, es un ejecutivo de las decisiones del directorio. Es decir, el gerente general no requiere de nadie más para tomar las decisiones diarias de la sociedad, sin embargo debe tener como objetivo la obtención de rentas para los accionistas.

Asimismo, podemos señalar que el gerente general ejerce su poder o mandato de una delegación específica o general del directorio o de la junta general. En este sentido, el gerente tiene un marco de actuación determinado por el directorio y las facultades encargadas a éste por los órganos sociales. Es decir, el gerente general, a diferencia del directorio, no tiene voluntad propia en aspectos en los cuales el directorio ha decidido sobre un aspecto, el cual deberá ser ejecutado por el gerente general.

II. FUNCIONES DEL GERENTE GENERAL EN LA ACTUAL LEY GENERAL DE SOCIEDADES

Por otro lado, resulta conveniente mencionar que, por el hecho de ser designado como tal, el gerente general adquiere las facultades mínimas para administrar y ejecutar los actos necesarios para el funcionamiento de la sociedad.

1. Funciones establecidas en la ley

El artículo 152 de la Ley General de Sociedades es la norma que regula de manera general el ámbito de las funciones del gerente general. Este artículo señala que “la administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más gerentes, salvo por lo dispuesto en el artículo 247”. Siguiendo la teoría del órgano recogida por esta ley -según la cual, la sociedad tiene una estructura interna compleja, donde las funciones de representación, gestión y actuación se atribuyen a diferentes órganos-, los administradores son órgano de representación y gestión.

La excepción dispuesta en el artículo 247 de la Ley General de Socieda- ‘; des se refiere al caso del directorio facultativo de las sociedades anónimas :<2 cerradas, en las que, ante la ausencia de directorio, el gerente general asume también las funciones de aquél.

Por otro lado, el artículo 188 de la Ley General de Sociedades es la norma, que establece las atribuciones de los gerentes. Sin embargo, conviene hacer la precisión de que es la sociedad la encargada de decidir qué funciones encargará a su gerente o gerentes. En este sentido, existe la plena posibilidad de que la sociedad otorgue al gerente las funciones que crea convenientes, caso contrario, se presume que posee las que establece el artículo bajo análisis. En este sentido, la sola designación del gerente general por el directorio en el acto constitutivo sin la mención expresa de sus facultades, implica que dicho funcionario tiene las atribuciones del artículo 188 de la Ley General de Sociedades. Queda claro que si es el directorio el que designa a los gerentes, no podrá otorgarles facultades que excedan a las del propio directorio; asimismo, si es la junta general, no podrá otorgar facultades reservadas a ella misma o al directorio.

Es decir, el referido artículo 188 constituye una norma dispositiva, pudiendo consignarse las atribuciones de cualquier gerente en el estatuto, en el acto mismo del nombramiento o en acto posterior. Como hemos dicho, el artículo 188 admite pacto en contrario, constituyendo por lo tanto una presunción iuris tantum.

Toda sociedad anónima debe tener al menos un gerente general, cuyas facultades mínimas, salvo disposición distinta de la sociedad, son las siguientes: (i) celebración y ejecución de actos ordinarios dentro del objeto social, lo cual viene siendo una facultad indispensable en el desarrollo de toda sociedad; (ii) representación procesal de la sociedad; (iii) ser secretario en las juntas generales de accionistas y en las sesiones de directorio, con voz pero sin voto; y, (iv) la emisión de constancias y certificaciones de libros y registros de la sociedad.

Del mismo modo, es relevante no perder de vista lo señalado en el artículo 190 de la Ley General de Sociedades, que si bien no establece funciones y atribuciones, lo que hace es delimitar hasta dónde alcanza la responsabilidad del gerente. A partir de esta norma, es posible determinar qué otras funciones se espera que ejerza el gerente. Así por ejemplo, el gerente debe controlar el empleo adecuado de los activos de la sociedad, la autorización de toda operación efectuada, así como su registro. El gerente debe, igualmente, revelar cualquier irregularidad que observe en las actividades sociales, y facilitar a los accionistas los documentos, mociones, proyectos, balances y en general toda la documentación prevista en los artículos 130 y 224 de la misma Ley General de Sociedades.

2. La representación procesal

Dentro de las facultades conferidas al gerente general, una de las más saltantes y particulares es la de representación procesal, detallada en el artículo 14 de la Ley General de Sociedades. Dicha norma señala en su último párrafo lo siguiente: “El gerente general o los administradores de la sociedad, según sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en el Código de la materia, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario del estatuto”. A este punto volveremos más adelante.

El artículo bajo análisis establece como regla imperativa que el apoderamiento de los representantes adquiere eficacia jurídica desde el momento en que éstos manifiestan tácita o expresamente su aceptación, con lo cual se guarda coherencia con lo dispuesto por el artículo 141 del Código Civil acerca de la manifestación de voluntad.

La sociedad a su vez tiene la obligación de inscribir el apoderamiento, su revocación, modificación, renuncia o sustitución en el registro. Sin embargo, sostiene Enrique Elías que “la obligación de inscribir no supone un requisito de eficacia del apoderamiento ni de su aceptación. En efecto, el tercer párrafo del artículo 16 de la ley permite que cualquier persona pueda ampararse en los actos y acuerdos adoptados por la sociedad, que deben inscribirse, aun cuando tal inscripción no se haya producido)”. Si esto es así, es decir, si la inscripción no producirá ningún efecto sobre el nombramiento y, por otro lado, si cualquier tercero puede invocar los actos y acuerdos societarios no inscritos, debemos concluir entonces que la norma se está refiriendo simplemente a que para que los actos de la sociedad resulten oponibles frente a terceros, deben ser necesariamente publicados lo cual no es sino una manifestación concreta del artículo 2012 del Código Civil, que contempla el principio de publicidad.

Ahora bien, concordamos con Elías cuando afirma que “la sola inscripción de los poderes otorgados por una sociedad no exime al tercero de su deber de verificar si los poderes fueron otorgados o delegados por el órgano social competente para tales efectos. Esta afirmación guarda armonía con el artículo 12 de la Ley General de Sociedades, según el cual la sociedad queda obligada por los actos celebrados por sus representantes dentro de las facultades que se les haya conferido, aunque tales actos excedan el objeto social. Por ende, cualquier tercero debe verificar que la persona que actuó en representación de la sociedad tenía suficientes facultades para celebrar el acto jurídico. Y esto último, evidentemente, se aprecia a partir de la competencia del órgano que otorgó las facultades, como del alcance de las facultades mismas concedidas.

Volvamos ahora al último párrafo del artículo 14 de la Ley General de Sociedades. Dicha norma recoge una disposición contenida en la Ley N° 26539, conforme a la cual los gerentes y administradores gozan de las facultades especiales y generales de representación mencionadas en el Código Procesal Civil, por el solo mérito de su nombramiento.

Al respecto, el artículo 74 del Código Procesal Civil contiene las facultades generales, legitimando al representante para intervenir en un proceso y realizar todos los actos del mismo, con excepción de aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado. Por otro lado, la norma que recoge las facultades especiales de representación es el artículo 75 del mismo cuerpo legal, y dentro de éstas se encuentran todos los actos dispositivos de” derechos sustantivos, así como la posibilidad de demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas, sustituir o delegar la representación procesal y demás actos que exprese la ley.

Estas facultades se rigen, además, por el principio de literalidad (el cual emana del propio artículo 75), de manera que “no se presume la existencia de facultades especiales no conferidas explícitamente”. Pues bien, hemos visto que para el caso de los gerentes y administradores, la Ley General de Sociedades establece una regla distinta, por cuanto parte de la presunción opuesta, es decir, se presume que el gerente o el administrador -según sea el caso- goza de las facultades generales y especiales, salvo disposición estatutaria en contrario.

Como vemos, estamos frente a dos normas, el Código Procesal Civil y la Ley General de Sociedades, que regulan en este caso el mismo supuesto (como son las facultades conferidas a los representantes) de manera contradictoria. A partir de aquí no sería extraño sostener que por el principio de especialidad de la norma, debería prevalecer la contenida en el Código Procesal Civil. Sin embargo, nosotros consideramos que las normas contempladas en la Ley General de Sociedades son adecuadas al disponer que su sola designación otorga al gerente general todas las facultades establecidas en los artículos 74 Y 75 del Código Procesal Civil, por cuanto de otro modo sería muy sencillo (y esto ha sucedido en varias oportunidades) aducir la representación insuficiente del gerente general, con la finalidad de evitar la responsabilidad de la sociedad. Lo mismo ha sucedido de manera inversa, cuando -por ejemplo- el juez desconocía las facultades de representación procesal del gerente general por no aparecer sus facultades del texto expreso del poder otorgado a su favor, lo que le impedía a la sociedad poder defenderse adecuadamente.

Nuestra jurisprudencia por su parte, viene entendiendo que no existe ningún conflicto en este caso, dando así aplicación efectiva al artículo 14 de la Ley General de Sociedades, y entendiéndolo como una excepción al artículo 75 del Código Procesal Civil.

III. RESPONSABILIDAD DEL GERENTE GENERAL

De manera general, podemos decir que la figura de la responsabilidad civil consiste en trasladar la carga del daño del victimario a la víctima. El daño no desaparece, sino que se traslada de una persona a otra. Cuando dicho traslado no sea eficiente, la carga del daño se mantendrá en la víctima. Esto quiere decir que no todo daño debe ser indemnizado, sino solo aquellos que valgan la pena. .

Para poder determinar cuándo es eficiente el traslado de la carga del daño, debemos analizar si se está cumpliendo con el objetivo de la responsabilidad civil. De acuerdo con Calabresi, los sistemas de responsabilidad buscan reducir cuatro tipos de costos:

i) Costos primarios: Son aquellos costos originados directamente del acto dañino. Así, un ejemplo de ello es el siguiente: el gerente general de una empresa, actuando negligentemente le causa daños a la sociedad por 100. En ese caso, los costos primarios son 100.

El principal objetivo de los sistemas de responsabilidad civil es el de reducir este tipo de costos. Y es en virtud de ello que principalmente se traslada la carga del daño. El sistema legal traslada la carga del daño de la víctima al victimario, porque considera que el victimario está en mejor posición de evitar que el daño se produzca. En ese sentido, si el victimario es responsable, y el sistema traslada en él la carga del daño, éste se verá incentivado a evitar que el daño ocurra. Cabe mencionar que esto último ocurrirá si el daño producido es mayor al beneficio obtenido por el victimario, ya que en caso contrario, aun cuando la carga del daño se le traslade al victimario, éste obtendrá un beneficio mayor, por lo que de todas maneras el daño se producirá.

En este punto surge una primera cuestión, que para el caso del gerente general será analizada con mayor detalle en las siguientes páginas, y es la referida al tipo de responsabilidad que resulta más eficiente con el objetivo de reducir los llamados costos primarios para las sociedades en caso de daños causados por actos del gerente general.

ii) Costos secundarios: Este segundo tipo de costos, siguiendo la clasificación esbozada por Guido Calabresi y adoptada por Fernando de Trazegnies, está referida a la compensación de la víctima. Si una persona con muchos ingresos sufre la carga del daño, el costo será menor a que si una persona con pocos ingresos sufriera la carga del daño. Así, en caso de que una persona tuviera un millón de soles, y tuviera que pagar 100 soles por el daño que causó, no sería lo mismo a que una segunda persona tuviera mil soles, y tuviera que pagar los mismos 100 soles. Por tal motivo, la mejor forma de reducir los costos secundarios es distribuyendo el daño entre la mayor cantidad de personas (a través de los sistemas de seguros), o que la persona con el mayor patrimonio sufra la carga del daño.

iii) Costos terciarios: Son los costos administrativos tales como abogados, jueces, peritos entre otros. Un buen sistema de responsabilidad civil debe buscar que los costos en los que incurre el sistema al momento de trasladar la carga del daño, sean los menores posibles.

Esto último lo explica claramente Alfredo Bullard: “Se requiere de un sistema administrativo, normalmente de un aparato judicial, para atribuir responsabilidad al causante. Hay que contratar abogados, mantener un sistema de jueces, actuar pruebas, perder tiempo, trabar embargos e incurrir en muchos gastos y costos adicionales, para lograr que el costo del daño se transfiera de la víctima al responsable’.

De esta forma, solo en tanto se logren reducir los costos antes mencionados, deberán existir los sistemas de responsabilidad.

En el caso de la responsabilidad del gerente general, los llamados costos primarios se ven reducidos ya que la carga del daño recae sobre la persona que mejor puede evitar que ocurra el acto lesivo. Se generan los incentivos necesarios en el gerente general para que éste tome las precauciones necesarias, y así evitar que el acto dañino ocurra. Sin embargo, no debemos buscar que el gerente general prevea todos los actos lesivos, ya que descuidaría la administración de la empresa. Se debe buscar un equilibrio, el punto “eficiente”, donde el gerente general está preocupado por darle la mayor rentabilidad posible a las inversiones hechas por los accionistas, y cuidando de no cometer actos lesivos. Un típico ejemplo es el gerente general en una institución pública, donde está cuidando que Auditoría Interna o Contraloría vaya a plantear reparos a su gestión por no haber seguido al pie de la letra una directiva ineficiente y poco óptima. En estos casos el gerente general pierde la visión y misión de la entidad que administra.

Respecto a los costos secundarios. al existir responsabilidad en el gerente general, se generan incentivos para que éste contrate un seguro, de modo que la carga del daño se ve distribuida.

Sobre los costos terciarios, no es muy claro que el sistema contenido en la Ley General de Sociedades logre reducirlos, ya que, como veremos, es necesario incurrir en una serie de gastos para obtener la indemnización correspondiente.

Pasemos ahora a analizar de manera muy general cuáles son básicamente los dos sistemas de responsabilidad civil.

En primer término tenemos a la responsabilidad objetiva. En estos casos, la premisa es que quien causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. No es necesario que el victimario haya incurrido en negligencia. Por el solo hecho de causar el daño debe repararlo.

Por otro lado, tenemos el sistema de responsabilidad subjetiva. En este caso, la premisa es que quien causa un daño a otro está en la obligación de indemnizarlo solo si el victimario ha tenido culpa al causar el daño. En el caso del gerente general, la Ley General de Sociedades ha optado por un sistema de responsabilidad subjetiva, estableciendo la regla de la culpa para cuatro

-supuestos distintos:-

Dependiendo de qué sistema adopte la norma legal, se podrán reducir de mejor o peor manera los costos antes mencionados. Así, a manera de ejemplo, los sistemas de responsabilidad objetiva reducen de mejor manera los costos terciarios (administrativos) que los sistemas de responsabilidad subjetiva, ya que en los primeros no es necesario probar la culpa o negligencia.

Para el caso de la responsabilidad del gerente general, existe un objetivo más, que se suma a los mencionados anteriormente. Éste es el de la fiscalización, el de controlar la gestión de la empresa. Así lo establece Fernando Sánchez Calero al comentar la Ley de Sociedades Anónimas española: “Se ha hecho notar, justamente, que la responsabilidad de los administradores, tras la función de mecanismo de reparación de un daño que está implícito en toda exigencia de responsabilidad, late también el objetivo de control de la gestión de quienes, a través del órgano administrativo, pueden llegar a concentrar un importante poder de decisión, buscando un equilibrio entre poder y responsabilidad’.

Si bien en la legislación española no se recoge la figura del gerente general, el concepto antes mencionado es perfectamente aplicable a la mencionada figura.

En este orden de ideas, al imputarle responsabilidad al administrador, se busca fiscalizar la gestión del día a día de la empresa, ya sea que esta fiscalización se haga efectiva a través del directorio, o por medio de los accionistas. En ambos casos se busca la buena gestión de la empresa.

Ahora bien, se debe buscar el punto intermedio, aquel equilibrio que se encuentra en controlar al gerente general, y permitirle desenvolverse de la forma más conveniente para el beneficio de todos los accionistas. Así, en caso se genere mucha responsabilidad al gerente general, lo único que se va ~ lograr es que éste se preocupe más por ser inmune a ella antes que por el bienestar de la sociedad, como es el caso de las entidades públicas antes comentado. Mientras que si se le da mucha libertad, puede terminar perjudicando los intereses de la sociedad y terceros, en beneficio propio.

1. Responsabilidad del gerente general en la Ley General de Sociedades

La Ley General de Sociedades ha establecido en el artículo 190, el sistema de responsabilidad que se debe aplicar al gerente general. En el primer párrafo del artículo 190 se señala lo siguiente: “El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave”.

Primero que nada, debemos delimitar el alcance del artículo. La responsabilidad del gerente general está referida a los daños que se ocasionen dentro de la gestión del administrador. Es decir, el referido artículo está destinado a que se reparen los daños producidos por el gerente general en el ejercicio de sus funciones.

Un segundo elemento que debemos tomar en cuenta es el referido al sujeto pasivo del daño. Tal como lo establece la norma, no hay limitación alguna para establecer el sujeto pasivo. La norma no solo protege a la sociedad o a los accionistas, sino a cualquier tercero en general. No solo se busca fiscalizar la gestión del administrador, protegiendo a la sociedad y sus accionistas, sino que se busca evitar que ocurra cualquier acción dañosa, sea o no perjudicial para la sociedad.

Asimismo, al considerarse al gerente general como una persona experta en su puesto, que tiene los mayores conocimientos del funcionamiento de la empresa y que es, a su vez, quien ejecuta, o por orden de quien ejecuta, los actos necesarios para llevar a cabo el objeto social, es quien está en mejor posición para evitar que ese daño pueda ocurrir. Por tal motivo, el gerente general es quien debe sufrir la carga del daño de modo que tenga los incentivos necesarios para tomar las precauciones debidas y evitar que el daño vuelva a ocurrir.

La Ley General de Sociedades en su artículo 190 ha establecido un sistema de responsabilidad subjetiva. El gerente general no será responsable salvo que tenga culpa. Y el artículo establece que el gerente general será culpable si concurre alguno de los siguientes elementos:

(i) abuso de sus facultades

(ii) incumplimiento de sus obligaciones

(iii) dolo

(iv) negligencia grave

Así, la regla es que el gerente general no responde por ningún tipo de daño, salvo que incurra en culpa, es decir, que concurran alguno de los elementos mencionados en el párrafo anterior.

Así, la ley establece que el Gerente General responderá -en términos generales- por los daños que ocasione en casos de incumplimiento de sus obligaciones. Ahora, para que esto último funcione, es necesario que se detalle cuáles son las obligaciones del gerente general. Por tal motivo, el artículo 190 hace un listado de las obligaciones que debe cumplir el gerente general, y que en caso de incumplimiento, responderá por el daño que cause. En estos casos, basta que se pruebe el daño causado y la obligación incumplida para que se obligue al gerente general a que responda por los daños.

Siguiendo con lo dicho en el párrafo anterior, creemos necesario hacer un breve análisis de cada una de las obligaciones del gerente general establecidas en el artículo 190:

a) El gerente general será responsable por la existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante. Esta obligación, en lo que respecta a la veracidad, está referida además a todos los libros que la empresa lleve, sin limitación a los establecidos por la norma.

La norma ha puesto como punto de referencia al ordenado comerciante. El gran problema radica en determinar quién es el ordenado comerciante. Este problema adquiere gran importancia si tomamos en cuenta que en el supuesto que se demande al gerente general por incumplir la obligación mencionada, quien deberá establecer cuáles son los registros que debe llevar el ordenado comerciante es el juez o un tribunal arbitral en caso se hubiere pactado en el estatuto una cláusula arbitral para las controversias entre los funcionarios y la sociedad. Es decir, el juez o árbitro, por un., momento, deberá convertirse en el famoso “ordenado comerciante-, Y determinar qué registro debió o no llevar el gerente general. Será el juez o árbitro -quien probablemente de administración y comercio no tengan mayor conocimiento- el encargado de establecer qué registros debe llevar el ordenado comerciante. Por otro lado, hasta a las empresas más minuciosas y rigurosas en el cumplimiento de las normas se les puede pasar la excesiva normatividad administrativa que emiten las innumerables autoridades administrativas.

b) El gerente general debe establecer y mantener una estructura de control interno diseñada para supervisar el uso de los activos de la sociedad, las operaciones que se efectúen y el registro de las mismas.

c) El gerente general está obligado a que toda la información que proporcione al directorio y la junta general sea veraz. Asimismo, será responsable por ocultar las irregularidades que encuentre en las actividades de la sociedad. Esta obligación es fundamental para la eficiente fiscalización que pueda ejercer tanto el directorio como la junta general. En este sentido el gerente general debe cumplir con informar sobre cualquier irregularidad que pueda tener efectos negativos en los aspectos administrativos y económicos de la sociedad.

d) El gerente general responde por la conservación de los fondos sociales a nombre de la sociedad y el empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad. Ambas obligaciones están referidas al adecuado uso de los activos de la sociedad, por cuanto los accionistas han realizado una inversión con el objeto de obtener una renta. Para ello han confiado los recursos y activos de la sociedad al gerente general y éste no puede apartarse del objeto social sin incurrir en responsabilidad.

Además, respecto a la responsabilidad que se le imputa al gerente general por el empleo de activos de la sociedad en actividades distintas al objeto social de la empresa, cabe mencionar que ésta no desaparecerá si contara con la expresa aprobación del directorio o de la junta general, ya que en virtud del artículo 194 de la Ley General de Sociedades, es nulo todo acuerdo destinado a absolver en forma ante lada de responsabilidad al gerente.

e) El gerente general está obligado a velar por la veracidad de las constancias y certificados que expida respecto al contenido de los libros y registros de la sociedad, así como por la veracidad de la información contenida en los balances, estados financieros y estado de pérdidas y ganancias de la empresa.

f) El gerente general está obligado de proveer a los accionistas de la información necesaria para participar en la junta general de accionistas. La información a ser proporcionada dependerá de la agenda de cada junta. Asimismo, dicha información deberá estar al alcance de los accionistas desde la fecha en que se convoca a junta.

Esta obligación resulta elemental para que los accionistas puedan decidir en la junta de accionistas lo mejor para sus inversiones. Sin embargo, consideramos necesario comentar más sobre esta obligación.

En la práctica sucede que el accionista llega a la junta de accionistas y le gerencia no tiene ni siquiera los documentos completos. Por otro lado, los documentos presentados no sustentan el acuerdo que se pretende tomar.

Por todo ello, resulta indispensable que el derecho de información de los accionistas y la obligación del gerente general de dar la información correcta y oportuna es imprescindible para la buena marcha de la sociedad.

g) El gerente general está obligado en términos generales al cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y el directorio.

Este último supuesto podría dar la impresión de contradecir a otros como por ejemplo aquel que le imputa responsabilidad al gerente general por el empleo de recursos sociales en negocios distintos al objeto de la sociedad, así como el de llevar los libros que correspondan de acuerdo a la ley. Porque si la junta general de accionistas decidiera llevar acabo cierta actividad no comprendida en su objeto social, y para ello encomendara al gerente general determinadas obligaciones, este último se encontraría ante una encrucijada: (i) por un lado tiene que cumplir con los acuerdos de junta general y (ii) por otro lado, el gerente general es responsable por el empleo de recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad.

Para el caso mencionado anteriormente, vale la pena citar el artículo 191 de la la Ley General de Sociedades: “Artículo 191.- Responsabilidad solidaria con los directores. El gerente es responsable, solidariamente con los miembros del directorio, cuando participen en actos que den lugar a responsabilidad de éstos o cuando, conociendo la existencia de esos actos, no informe sobre ellos al directorio o a la junta general”.

En el ejemplo que estamos analizando, el artículo recién citado no sería de aplicación por cuanto el artículo 191 está pensado en el supuesto de que el gerente general y algunos miembros del directorio actúan de forma, conjunta. Pero de ninguna manera se refiere al caso en que el gerente general actúa de forma conjunta con acuerdo del directorio o de la junta general como órganos colegiados.

Finalmente, debemos analizar a qué se refiere Ia norma cuando hace mención al abuso de facultades. Al respecto, Enrique Elias Laroza dice:

“Los casos típicos de abuso de facultades son la toma de acuerdos que exceden el objeto social, el uso de recursos de la sociedad en beneficio propio, directo o indirecto, y la utilización indebida del cargo en detrimento de la sociedad”.

Por otro lado, el artículo 191 establece que el gerente general será responsable por los daños que ocasione en el ejercicio de su cargo, siempre y cuando haya dolo o negligencia grave.

Tal como lo establece Elías Laroza, el concepto de dolo debe ser considerado en su más amplia acepción. Incluye la acción y la omisión, principal e incidente, directo y eventual.

Un poco más difícil es establecer en qué casos el gerente general se encuentra en negligencia grave. ¿Cómo establecer el límite que divide a la negligencia leve de la negligencia grave? La forma comúnmente adoptada es recurrir a un modelo de referencia: el “ordenado comerciante”, aun cuando en la realidad esta persona no exista ni nadie lo conozca. Pero lo peligroso en este punto es, repitiendo lo dicho anteriormente, que quien determinará cuáles son los parámetros del ordenado o debido comerciante es el juez o árbitro cuando reciba la demanda por indemnización de daños y perjuicios en contra del gerente general. Estamos poniendo en manos del juez o del árbitro la responsabilidad de determinar cuáles son las características de este famoso pero incierto comerciante. A partir de este hecho, surge la pregunta si el juez, en especial el juez peruano, una persona que probablemente solo haya hecho estudios de Derecho y no de comercio y administración, está capacitado para ponerse en la mente del ordenado comerciante y determinar cuáles son las acciones que esta persona hubiera adoptado en el caso que le compete.

Una segunda objeción nace de ¿por qué el legislador ha optado por la negligencia grave y no por la negligencia leve? Esto resulta relevante si tomamos en cuenta que el gerente general debería ser una persona conocedora del giro del negocio, del funcionamiento de la empresa, debería contar con los conocimientos suficientes para sacar adelante una determinada actividad. Entonces, si partimos de la premisa de que estamos ante una persona medianamente calificada, ¿por qué ponemos la barrera de la responsabilidad tan alta?

Para ello es necesario analizar el concepto de negligencia leve según el artículo 1320 del Código Civil, que establece que “actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y lugar”.

Por supuesto el gerente general debe ser responsable por los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad si por cualquier acción u omisión de éste se le causa un daño. En efecto, el aceptar el cargo de gerente general implica aceptar que se encuentra preparado profesionalmente para llevar a cabo el desarrollo del objeto social. Por ello, el gerente general tiene que ser responsable por omitir la diligencia ordinaria en cualquier acto que cause un perjuicio a la sociedad por un acto u omisión suyo, caso contrario, nunca debió aceptar el cargo y rechazar cualquier responsabilidad.

Finalmente, parte de la doctrina establece que el gerente general debería ser responsable por cualquier daño que ocasione. Que se le aplique un sistema de responsabilidad objetiva. Sin embargo, esto ocasionaría que el gerente general tome tantas precauciones en su gestión que se terminaría perjudicando a la sociedad, como en el caso de las entidades públicas, donde pierden la visión del negocio y se preocupan en no realizar actos, inclusive, en beneficio de la sociedad o entidad que administran, por temor a ser denunciados.

Sin embargo, es interesante mencionar el tratamiento otorgado por et Código Civil en lo que se refiere a la responsabilidad de los profesionales en la prestación de servicios. En este sentido, el artículo 1762 del Código Civil señala lo siguiente: “Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”. Por tanto, podríamos concluir que siendo el gerente general un profesional con cierta educación y especialidad en la labor a desarrollar, resulta también razonable que solo responda por los daños causados por dolo o culpa inexcusable. Además el gerente general debe tener un margen de error, que es la culpa leve, porque de lo contrario solo se estaría preocupando, como los gerentes de empresas públicas, de cumplir con todas las formalidades para cada caso y no rentabilizar la inversión de sus accionistas o ver el negocio futuro para la sociedad.

2. Acción de responsabilidad

La Ley General de Sociedades en el artículo 189, establece que son aplicables al gerente general las reglas de responsabilidad contenidas para los directores.

En ese sentido, la acción de responsabilidad en contra del gerente general puede ser ejercida al amparo de dos supuestos.

El primero de ellos es el establecido en el artículo 181 de la Ley General de Sociedades, y es el referido a la pretensión social de la responsabilidad. Dicha norma busca proteger el interés de la sociedad, y por ende, como regla general, debe ser ejercida por la sociedad misma. En este sentido, Fernando Sánchez Calero señala que “esta acción tiene como presupuesto que el daii!J se haya causado a la sociedad y tiende, por tanto, a la defensa de los intereses sociales’.

Al respecto, cabe mencionar que lo que el artículo en cuestión protege es el interés de la sociedad, y no el interés individual. Como bien señala Enrique Elías, “jamás pueden confundirse la pretensión social con la pretensión individual, ya que si bien es cierto que realmente un perjuicio a la sociedad es un perjuicio a sus accionistas, en virtud a la ficción jurídica de distinguir a la sociedad de sus accionistas, se establece que el perjuicio a la sociedad no implica un perjuicio a sus accionistas.

El segundo supuesto es el contenido en el artículo 182 de la Ley General de Sociedades, que se refiere a la acción individual de responsabilidad. El artículo en cuestión hace referencia al daño que hubiere sufrido un tercero, sea éste accionista o no.

Lo que resulta importante señalar es que el daño debe haber sido causado por el gerente general y no por la sociedad. En este sentido, Enrique Elías señala el siguiente ejemplo, cuando hace referencia a la acción de responsabilidad individual en el caso del directorio: “Hay que excluir, en primer lugar, los daños que son imputables a la sociedad misma, aun cuando se originen en acuerdos del directorio. En efecto, no es daño directo de uno o más directores, en contra de accionistas o terceros, que el mismo directorio decida, por ejemplo, no cumplir con una obligación contraída por la sociedad frente a esas personas, cualquiera sea la razón o fundamento de esa decisión del directorio.

Asimismo, resulta conveniente señalar la diferencia que existe entre una y otra acción. Como bien señalan Rodriga Uría, Aurelio Menéndez y Javier García de Enterría, “mientras que la acción social busca el resarcimiento de los perjuicios causados al patrimonio de la sociedad, los daños que la conducta incorrecta o negligente de los administradores provoque directamente en el patrimonio de socios o de terceros han de exigirse a través de la acción individual.

Finalmente, debemos decir que la demanda por indemnización de daños y perjuicios emanada de la responsabilidad civil en la que haya incurrido el gerente general, debe ser presentada dentro de los dos (2) años de producido el daño, ya que el artículo 197 de la Ley General de Sociedades establece que la responsabilidad civil del gerente general caduca a los dos (2) años.

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3 comentarios en “El Gerente General

  1. Me parece una estupenda herramienta la que hoy publican, sirve de mucha utilidad a micros, pequeños y grandes empresarios para tener una noción más lógica y estable para que puedan utilizar el sentido común en no solo las negociaciones internas dentro de la empresa sino tambien con el personal y funcional. Esporo poder verlos nuevamente con más notas enriquecedoras como la antes mencionada en un futuro no muy lejano. Muchas gracias y exitos miles.

  2. Hola,

    Por favor como se hace la demanda de revocacion del gerente , concretamente ?

    gracias

  3. buen articulo ¡¡ alguno de los autores tiene material o ha profundizado sobre el principio de diligencia de los gerentes y directores, si tienen cuestiones relativas o pautas para encontrar mas de ese principio seria muy amable.

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