Las Sociedades Irregulares

SOCIEDADES IRREGULARES

Gonzalo MERlDIDO NEUMAN

l. CONCEPTO

Según el diccionario de la Real Academia Española, el término “irregular” alude a una situación o hecho contrario a una regla establecida. Aplicando el concepto al Derecho Societario, la situación contraria comprende la actuación de sociedades cuyo funcionamiento no guarda armonía con los preceptos que el ordenamiento legal societario impone a las sociedades.

Todas las sociedades irregulares, bien sea que la adquisición de la irregularidad se haya producido en la etapa previa a la inscripción registral o con posterioridad a ella, se caracterizan por ser sociedades que actúan en el tráfico, real y efectivamente, constituyéndose en parte activa y pasiva de relaciones jurídicas, cuya eficacia es reconocida por el Derecho en defensa de los terceros. En el caso de las sociedades irregulares de origen se distinguen de las sociedades regulares por la circunstancia de no haber satisfecho los requisitos de forma e inscripción. El cumplimiento de estos dos requisitos determina el nacimiento de la personalidad jurídica de la sociedad como un centro de imputación de derechos y obligaciones independiente de los socios que la conforman.

Con relación al primer requisito, la constitución por escritura pública, debe señalarse que aquélla no es una formalidad ad solemnitatem cuya inobservancia determine la nulidad o ineficacia interpartes del contrato social. Contrariamente, el contrato social existe y precede a la escritura y por ello los socios tienen acción para compelerse recíprocamente a llenar la formalidad exigida por los cauces del proceso sumarísimo. Desde el instante en que concurren los requisitos de validez del acto jurídico, artículo 144 del Código Civil, existe contrato de sociedad en virtud del cual dos o más personas se obligan a realizar una actividad en común aportando bienes, industria o una combinación de ambos para obtener ganancias. Lo antes mencionado significa que la sociedad como tal nace con independencia de la escritura pública, constituyendo esta última un presupuesto necesario para la inscripción del pacto social. El no cumplimiento de la formalidad impedirá la inscripción en el registro. En cuanto al segundo requisito, la inscripción, cumple la doble función de dar lugar al nacimiento de la personalidad jurídica y dar publicidad legal al contenido del pacto social. La inscripción determina, además, el cierre del procedimiento complejo fundacional de la sociedad que comenzara en su momento con el acuerdo de voluntades de crear una sociedad y luego con el otorgamiento de la escritura pública (la constitución). A la luz de lo antes señalado, se puede sostener que las sociedades regulares son aquellas que han completado con éxito el proceso fundacional, adquiriendo plenamente la aptitud y capacidad reconocidas por la ley para el tipo social elegido por las partes. La inscripción hará posible a los terceros conocer los estatutos de la sociedad, su objeto, capital, la persone ría de las personas que van.a contratar en nombre de la sociedad, su organización, etc.

Contrariamente, las sociedades irregulares de origen se caracterizan por no haber terminado el proceso fundacional quedándose a mitad del camino del íter societatis. Esta circunstancia, la frustración del proceso fundacional, no causa desde luego, su nulidad. Lejos de ello, la ley les reconoce determinada aptitud para actuar en el tráfico en salvaguarda de los terceros que se relacionan con ella. En las sociedades irregulares existe una voluntad concreta y efectiva de realizar las actividades que constituyen su objeto. Si no existiese esa real voluntad de actuar en común, el contrato social estaría desprovisto de causa y vacío de contenido. Como expresión de ese ánimus societatis, la sociedad irregular actuará como sociedad, revelándose como tal a los terceros. Surge así uno de los principios configuradores de la sociedad irregular: la actuación en nombre propio y no en nombre de los socios que la conforman. La actuación de la sociedad irregular en nombre propio informa a los terceros su identidad, generándose con ello una publicidad de hecho. La actuación en nombre propio es de la esencia de la sociedad irregular al punto que al faltar esta característica no habrá sociedad irregular. Como sostiene el tratadista español Eduardo Valpuesta(1): “Es fundamental el hecho de que frente a terceros se actúe como sociedad, y en nombre de la sociedad. Si el socio no actúa en nombre de la sociedad sino en nombre propio, ocultando su condición de socio, existe una sociedad interna y no sociedad irregular”.

Cuando los socios contratan en nombre propio y no en el de la sociedad expresan a los terceros no la voluntad de la sociedad sino su propia voluntad: obligándose directamente, es decir, que todos los efectos de las relaciones realizadas con terceros van a recaer en su propia esfera jurídica y no en la de la sociedad. Para Paz Ares(2) “la sociedad interna es en efecto, la sociedad que solo tiene efectos obligatorios, la sociedad en que los efectos organizativos han quedado excluidos. Por el contrario, la sociedad externa -la sociedad a que responde el modelo legal- es la sociedad personificada. La sociedad interna es la sociedad que se estructura como vínculo; la sociedad externa es la que se estructura como organización. La primera es una mera relación obligatoria; la segunda es un sujeto de derecho”. Eduardo Valpuesta define a la sociedad irregular como “aquella que desarrolla una actividad mercantil y que sin intención de inscribirse se exterioriza frente a terceros como tal sociedad. Resulta irrelevante, a estos efectos, que se haya elevado o no el contrato a escritura pública. En cualquiera de los casos, si se cumplen los demás requisitos existe sociedad irregular”.

Resulta esencial en la sociedad irregular una actuación pública a falta de publicidad registral: de esta única manera la sociedad soportará el peso de los actos y contratos realizados en su nombre por los socios y administradores, respondiendo con el patrimonio aportado por los socios.

II. POSICiÓN DE LA DOCTRINA SOBRE LA SOCIEDAD IRREGULAR

Existen sobre el régimen jurídico de sociedad irregular dos posiciones marcadas y antagónicas. La primera, que llamaremos tradicional o clásica, cuyos exponentes más distinguidos son Garrigues, Rubio, Uría, Bergamo y Gay de Montella, sostiene que la sociedad irregular por estar al margen del registro no puede oponer a los terceros los pactos del contrato social y al carecer de personalidad jurídica, los contratos celebrados en su nombre son inválidos, no produciendo efectos entre las partes, respondiendo los administradores en forma personal frente a los terceros con quienes hubiesen contratado. Faltándole el atributo de la personalidad jurídica que dimana solo de la inscripción, no es posible legitimar la actuación de la sociedad irregular con los terceros, siendo ineficaces los actos realizados en su nombre. Los pilares de la doctrina tradicional son, pues, dos: la inexistencia de los contratos celebrados con terceros y la responsabilidad personal de los administradores.

Muy pronto fue advertida la deficiencia del enfoque de la postura tradicional. En efecto, los acreedores sociales, a quienes se buscaba proteger, resultaban a la larga perjudicados por cuanto la sociedad irregular al carecer de personalidad jurídica no era responsable del cumplimiento de los actos celebrados en su nombre sino los administradores personalmente. El patrimonio “social” de la sociedad irregular quedaba al margen de la acción de los acreedores sociales aun cuando éste se hubiese beneficiado con las prestaciones efectuadas por los terceros, quedando afecto únicamente el patrimonio particular de las personas que hubiesen contratado en su nombre. Bastaba con colocar testaferros insolventes como administradores de las sociedades irregulares para burlar a los acreedores sociales, quedando desprotegidos al no tener acción contra los socios no administradores.

Adicionalmente, resulta que los administradores cuando se relacionan con los terceros lo hacen en nombre de la sociedad, advirtiendo a los terceros de tal hecho, publicando su condición de sociedad. Si ello es así, entonces, no tiene ningún sentido negarle a la sociedad irregular aptitud para responder por los actos realizados en su nombre. El énfasis de la postura clásica, efectos internos, sí; efectos externos, no, a la larga termina incentivando la persistencia de las sociedades irregulares “pues en vez de sancionarlas por la falta de cumplimiento de los requisitos de forma y publicidad se las deja totalmente libres de compromiso alguno” (Eduardo Valpuesta).

Frente a la postura clásica insurge la posición moderna, representada por Girón Tena, De la Cámara, Paz Ares, Valpuesta, Sánchez Calero, Broseta García Villaverde, Tapia Hermida y Alonso García, al denunciar el perjuicio que representa la ausencia de personalidad jurídica de la sociedad irregular con que sanciona la ley el no cumplimiento de los requisitos de forma e inscripción. Se parte de la idea que la sociedad irregular cuando actúa en el tráfico trasciende su ámbito interno, contractual, produciendo efectos externos frente a los terceros, los que deben tutelarse adecuadamente.

Como señala Valpuesta “Se razona entonces que al carecerse de personalidad jurídica no cabe actuación válida frente a terceros, y que los contratos celebrados en nombre de la ‘Sociedad’ son nulos. Todo ello sugiere dar a la figura de la personalidad jurídica un alcance que desde luego no tiene”. Más adelante señala el mismo autor que “El error (de la doctrina tradicional) está en atribuir a ese concepto (la personalidad jurídica) puramente instrumental y explicativo, un alcance sustantivo. En pensar que la personalidad jurídica es un concepto que se justifica a sí mismo, una realidad; y que solo los entes a los que se reconoce tal personalidad jurídica pueden actuar en el tráfico”:

Para la postura moderna, la falta de inscripción no implica la negación de los efectos externos sino únicamente el nacimiento de la personalidad jurídica plena correspondiente al tipo social elegido por las partes. El incumplimiento de la inscripción hace que no se produzcan los efectos típicos de forma y estructura previstos en la ley para cada tipo societario, pero ese incumplimiento no quita ni añade al hecho de que existe un ente despersonalizado que actúa real y efectivamente en el tráfico con un patrimonio propio. Para la posición moderna lo esencial, entonces, es diseñar un régimen jurídico que a la par reconozca la realidad de la sociedad irregular y proteja a los terceros con mayor celo que el previsto normalmente, con la finalidad de incentivar su regularización o, en su caso, su disolución. Si los socios voluntariamente, en uso de su autonomía privada deciden incumplir los requisitos de forma y publicidad y actuar al margen del orden societario, el derecho cuidará que los efectos externos de dicha. actuación no lesionen a los terceros de buena fe, incrementando al efecto los costos de la responsabilidad libremente asumida por los socios con un régimen riguroso y exigente.

III. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD IRREGULAR

Para nuestro sistema legal la inscripción registrar es constitutiva para el nacimiento de la personalidad jurídica. “La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción” (art. 6 de la Ley General de Sociedades, en adelante LGS). En el caso de las sociedades anónimas, la inscripción del pacto social determina además otras consecuencias muy importantes: la limitación de responsabilidad de los socios, quienes no responderán con su patrimonio personal por las obligaciones sociales y la posibilidad de emitir y enajenar las acciones representativas del capital.

Es pertinente referirse a cuáles son los alcances de los efectos del nacimiento de la personalidad jurídica con la inscripción del pacto social. En primer lugar, hay que destacar que la existencia del sujeto, del ente social. no depende de la inscripción en los casos en que dicha existencia es revelada a los terceros por los representantes que actúan “en nombre de la sociedad y por su cuenta. De esa manera, se produce una publicidad de hecho que impedirá que los terceros que contratan con esa sociedad no inscrita puedan desconocer el hecho de haber realizado actos con los representantes de la sociedad y, por ende, en caso de ser requeridos por dicha sociedad al cumplimiento de las obligaciones contraídas con ella no podrán negarse a cumplirlas.

Precisado que la existencia del sujeto social no depende de la inscripción para su reconocimiento por los terceros que contratan con ella, el contenido del acto constitutivo, por el contrario, sí dependerá del hecho de la inscripción del pacto social para poder ser opuesto a los terceros. Una vez inscrito el pacto social, las limitaciones de responsabilidad de los socios, el objeto de la sociedad, su capital, el ámbito de actuación de sus representantes, pasan a ser conocidos por todos sin excepción como expresión del principio registral de la publicidad legal. La sociedad inscrita podrá oponer a los terceros de buena fe los pactos que se aparten de las normas legales dispositivas.

La inscripción cumple, además, una función de control de la legalidad del acto constitutivo. El registrador debe comprobar la validez intrínseca y extrínseca del contenido de los documentos presentados al Registro. Adicionalmente, el control está dirigido a asegurar el cumplimiento de los requisitos estructurales del tipo social elegido, lo que adquiere una especial importancia en el caso de sociedades capitalistas o corporativas que limitan su responsabilidad al patrimonio social.

En el caso de las sociedades irregulares de origen se advierte una doble voluntad de actuar realmente en sociedad y de no inscribir el pacto social. Ante dicha realidad, el derecho no puede cerrar los ojos y dejar de desconocer a esa voluntad firme de actuar en sociedad efectos jurídicos. Razones de respeto a la autonomía privada justifican ampliamente dicho reconocimiento; también la seguridad del tráfico y la protección de los terceros de buena fe aconsejan reconocerle eficacia a dicha voluntad de actuar en sociedad.

Si se reconoce aptitud legal a la sociedad irregular para realizar externamente actos con terceros, respondiendo con el patrimonio social de las consecuencias de su actuación en el tráfico, es porque la sociedad irregular tiene una personalidad jurídica imperfecta, limitada o básica en contraposición de la personalidad jurídica plena y completa que surge de la inscripción.

Como sostiene correctamente Paz Ares “las sociedades irregulares poseen una personalidad jurídica limitada, restringida en el sentido que pueda realizar actos con terceros. Empero, dicha personalidad limitada puede ampliarse con la inscripción, hecho que producirá la plenitud de la personalidad jurídica del tipo social”,

Sin embargo, aliado de la voluntad de exteriorizarse como sociedad, y de ser parte activa o pasiva de una relación jurídica, existe una voluntad de no inscribir el acto constitutivo. Esta falta de voluntad de inscribir determina únicamente la imposibilidad de oponer las cláusulas y pactos del contrato social a los terceros, conforme al principio de la publicidad negativa: lo no inscrito no perjudica al tercero de buena fe.

En virtud del reconocimiento legal de la voluntad de exteriorizar la organización creada por el contrato social, las sociedades irregulares poseen un grao do de personalidad jurídica con entidad suficiente para anudar relaciones jurídicas válidas y eficaces con los terceros. Expresión de esa relativa personificación externa de la sociedad irregular es que puede ser titular de derechos y bienes adquiridos por cualquier título por quienes ejerzan su representación. Lo aportado a la sociedad por los socios pasa a ser de su propiedad, aunque ello en cierta manera colisione con los intereses de los acreedores particulares del socio, que ya no podrán trabar embargo sobre los bienes aportados en propiedad pero sí sobre el valor de sus participaciones. Estando la sociedad irregular fuera del Registro, cualquier adquisición de bienes registrables que realice no podrá inscribirse a su nombre en el Registro si no cumple ella con inscribirse previamente en el Registro de Sociedades. De otro lado, debe señalarse que por efecto de la personalidad jurídica limitada que caracteriza a la sociedad irregular, existirá siempre una sociedad irregular general sometida al régimen común de irregularidad, con independencia de cuál haya sido la forma social elegida nominalmente en el contrato social. Una sociedad irregular que actúa en el tráfico es, lisa y llanamente, sociedad irregular y no .sociedad anónima irregular” o “sociedad civil irregular”. Poco importa para los terceros el tipo social designado por los socios en el contrato, si éste no puede desplegar efectos externos por estar fuera del Registro siendo, por ende, inoponible. El tipo social elegido por las partes en el contrato y las consecuencias jurídicas derivadas del mismo, surtirán efectos solo entre las partes intervinientes como manifestación de la relatividad de los contratos. El régimen legal típico asignado a la forma social elegida por las partes, es decir, la personalidad jurídica dependerá exclusivamente de la inscripción. Antes de la inscripción solo puede haber sociedad irregular con total abstracción del tipo social asignado por los socios. En el caso de sociedades de capital o de responsabilidad limitada, la adquisición de la personalidad jurídica, vía inscripción, produce el efecto de la limitación de responsabilidad. Con su inscripción se cancelará el estado de irregularidad y nacerá la sociedad anónima con toda la aptitud y eficacia legal reconocida plenamente en la ley; de ahí pues que resulte impropio denominar “sociedad anónima irregular” a la sociedad irregular. En síntesis, se puede afirmar que la sociedad irregular posee un grado de subjetivización jurídica con entidad suficiente para ser parte activa y pasiva de relaciones con terceros, respondiendo de su actuación en el tráfico.

III. LA SOCIEDAD IRREGULAR EN LA Legislación NACIONAL

El Código de Comercio de 1902 no regulaba a las sociedades irregulares de manera directa. Sin embargo, el artículo 128, concordado con lo señalado en los artículos 124, 125 Y 127, hacía recaer sobre los administradores de sociedades que no habían satisfecho los requisitos de forma y publicidad la responsabilidad del cumplimiento de los contratos celebrados en su nombre (para el Código de Comercio, los contratos celebrados en nombre de la sociedad irregular eran inválidos al no tener ésta personería jurídica, respondiendo personal y solidariamente los encargados de la gestión social).

La Ley de Sociedades Mercantiles Nº 16123 reguló en forma especial a la sociedad irregular en el Título Único de la Sección Quinta, definiéndola como aquella que no se ha constituido e inscrito conforme lo dispone la ley, la que no ha observado sus disposiciones al transformarse, o la que continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley o en el contrato social. Lo relevante en la Ley 16123 fue el reconocimiento explícito de la validez de los contratos que la sociedad celebre con terceros (art. 389, in fine). Las relaciones externas establecidas por la sociedad no inscrita encuentran así pleno reconocimiento legal en salvaguarda de los acreedores sociales. La falta de inscripción juega solo en el plano de la oponibilidad o no del contrato social como una manifestación del principio de la publicidad legal negativa. Las relaciones internas en las sociedades irregulares se regularán por lo establecido en el contrato del que hubieran derivado y, en su defecto, por las disposiciones supletorias de esta ley, según la clase de sociedad que se trate. El pacto y sus efectos no perjudican a terceros, quienes pueden utilizarlo en lo que les sea favorable (art. 389 primer y segundo párrafos).

Otro cambio importante con relación al Código de Comercio, lo constituyó el tratamiento de la responsabilidad de los administradores de la sociedad irregular. Así, partiendo del postulado de la validez de las relaciones externas, los administradores en adelante van a responder frente a los terceros en forma adicional a la que corresponde a los socios. No va a ser una responsabilidad sustitutiva sino complementaria para reforzar la garantía de los acreedores sociales. Los representantes tienen la misma responsabilidad que los socios, siendo el contenido de dicha responsabilidad específica o responsabilidad por cumplimiento. El acreedor social indistintamente podrá reclamar la prestación prometida a la sociedad, al socio o al representante. La responsabilidad de los administradores de las sociedades irregulares evoluciona significativamente de ser los solitarios responsables frente a los acreedores sociales a pasar a compartir dicha responsabilidad con la sociedad y los socios, a fin de inducirlos a la formalización de la sociedad.

1. La sociedad irregular en la Ley General de Sociedades

La vigente Ley 26887, Ley General de Sociedades, promulgada el 9 de diciembre de 1997, regula a las sociedades irregulares en la Sección Quinta del Libro Cuarto y artículos 423 al 432. En sustancia el tratamiento del tema sigue siendo el mismo que en la Ley 16123: validez de las relaciones externas, responsabilidad solidaria de los administradores y los socios frente a los acreedores sociales. Ha habido sí ajustes positivos en algunos temas poco claros o ambiguos en la legislación derogada que van a ser comentados más adelante.

2. Concepto de sociedad irregular

Manteniendo en esencia la definición del artículo 385 de la derogada Ley de Sociedades Mercantiles, el artículo 423 de la Ley General de Sociedades empieza considerando irregular a la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a sus disposiciones. Para el legislador, será irregular la sociedad que no ha completado el proceso fundacional que comienza con el contrato, sigue con el otorgamiento de la escritura pública y culmina con la inscripción. Igualmente, a diferencia de la norma derogada, que no decía nada al respecto, extiende la calificación de irregular a la situación de hecho por la cual dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En sede de sociedad de hecho, lo relevante es la conducta de las partes de actuar públicamente como sociedad sin que exista un contrato formalo válido de sociedad entre ellas.

Aunque la LGS no lo exprese abiertamente, lo esencial en la categoría de la sociedad irregular es la verificación de una falta de voluntad de inscripción. Como dice Eduardo Valpuesta “La sociedad irregular es tal desde que las partes pactaron crear una sociedad y, por carecer de voluntad real, firme y efectiva de inscribirla actuaron de forma continuada sin esa inscripción”.

La segunda parte del artículo 423 de la LGS se refiere al momento en que la sociedad adquiere la condición de irregular. En los casos de sociedades irregulares de origen, la condición de irregularidad se hace depender de un criterio objetivo: el transcurso de un determinado plazo, vencido el cual, se considera de jure que los socios han declinado inscribir el pacto social, decidiendo actuar como sociedad fuera del registro. Tales son los supuestos contemplados en los incisos 1, 2, 3 Y 4.

Según el inciso 1, la irregularidad se adquiere por transcurrir sesenta días desde la fecha de suscripción del pacto social sin haberse solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución, que, como sabemos, es el presupuesto para conseguir la inscripción. En este supuesto el estado de irregularidad se producirá fatalmente vencido el plazo sin que sea relevante para paralizar sus efectos el hecho de que uno de los socios plantee la acción de otorgamiento de la escritura prevista en el artículo 5, in fine, de la LGS, acción que de resultar fundada surtirá efectos recién a partir de la sentencia que ordene el otorgamiento de la escritura, la cual, por otra parte, deberá inscribirse para la cesación del estado de irregularidad. Entre tanto, los actos realizados por los socios durante el estado de la irregularidad estarán sujetos al régimen propio de la irregularidad prevista en la ley.

Según el inciso 2, la irregularidad se obtiene por transcurrir treinta días desde que la asamblea de suscriptores, en un proceso de fundación por oferta a terceros, designó al o los firmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos hayan solicitado el otorgamiento.

De acuerdo al inciso 3, la sociedad deviene irregular por transcurrir treinta días desde el otorgamiento de la escritura pública de constitución sin que se haya solicitado su inscripción. El inciso 4 se refiere al plazo de treinta días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formulada por el Registro. En ambos casos, la voluntad de no inscribir el pacto social se revelan el nulo interés de los socios en cumplir con los requisitos legales exigidos para la inscripción.

Debe anotarse que en los cuatro incisos antes comentados, la verificación de los plazos sirve para poner de manifiesto el carácter irregular de la sociedad, declarando un hecho producido anteladamente. La adquisición de irregularidad opera retroactivamente al momento de suscripción del pacto social, es decir, la sociedad será irregular desde el momento de su concepción. La exteriorización de la falta de intención de inscribirse no es causa constitutiva del estatus sino una manifestación de dicha falta de voluntad.

Los incisos 5 y 6 del artículo 423 de la ley se refieren a la adquisición de la irregularidad societaria sobrevenida, esto es, situaciones especiales por las que una sociedad en su momento constituida e inscrita con arreglo a derecho, pierde su condición de regular, ingresando a la categoría de las sociedades irregulares. Según el inciso 5, la adquisición de irregularidad se produce cuando una sociedad se transforma en otra sin observar los preceptos exigidos por la ley. La sanción de la irregularidad se aplica por el no cumplimiento del proceso de transformación previsto en el ordenamiento legal. Por virtud de este inciso, la sociedad que en su momento estuvo constituida e inscrita conforme a ley, al incumplir las disposiciones imperativas sobre transformación, no solo no se habrá transformado en el tipo social que se perseguía, sino que habrá devenido en irregular.

De otro lado, el inciso 6 determina la adquisición de la irregularidad cuando una sociedad continúa actuando no obstante haber incurrido en una causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto. La disolución importa el comienzo de la etapa de liquidación y extinción de la sociedad. Con la disolución la sociedad empieza el lento proceso de la desintegración del patrimonio social. Con el inciso 6, el legislador penaliza a la sociedad incursa en una causal de disolución que ha decidido continuar sus actividades, convirtiéndola en irregular a manera de sanción por su falta de voluntad de cumplir con las normas de disolución y liquidación.

3. Sociedad irregular versus sociedad en formación

Un tema conexo con la sociedad irregular es el de la sociedad en formación. ¿En qué momento la sociedad en formación deja de ser tal para convertirse en irregular?

Todas las sociedades una vez creadas por el contrato social inician automáticamente el proceso complejo fundacional que pasa por el otorgamiento de la escritura pública y culmina con la inscripción. Como dichos actos, escritura

e inscripción, no se consiguen de la noche a la mañana sino que toman necesariamente Un cierto tiempo, va a haber un período durante el cual los socios actúan en nombre de la futura sociedad, recibiendo el calificativo legal de sociedad en formación o sociedad en proceso de gestación. Una vez cerrado el ciclo formativo con la inscripción oportuna, nace la sociedad como un sujeto de derechos. Ese nuevo sujeto podrá ratificar los actos realizados por los socios o administradores durante el proceso formativo. Si así lo hiciera, la sociedad libera a los socios, asumiendo ella la responsabilidad del cumplimiento de los actos realizados en su nombre. En caso contrario, si no ratifica los actos celebrados por los socios, estos y nadie más que éstos, responderán de su cumplimiento frente a los terceros.

En el caso de una sociedad irregular es sustancialmente diferente: si ella optara por regularizarse vía el artículo 426, ello no producirá la liberación de responsabilidad de los socios por los actos realizados por la sociedad durante el período de irregularidad; la regularización no surte efectos retroactivos sino para el futuro. En el supuesto de una sociedad anónima en formación, la inscripción hace surgir el efecto de la responsabilidad limitada con efecto retroactivo siempre que la sociedad inscrita consienta en ratificar los actos previos a la inscripción. En el caso de una “sociedad anónima irregular” que opte por regularizarse, no sucede así: la responsabilidad limitada derivada de la inscripción surtirá efectos recién para el futuro, nunca para atrás.

Ello es para poner de relieve algunas diferencias entre la sociedad en formación y la sociedad irregular, que son dos conceptos diferentes y excluyentes. Sociedad en formación es un estado interino, transitorio en cuya virtud la sociedad se encuentra en estado de completar el proceso fundacional y que de hecho lo completará oportunamente, dejando con ello de ser sociedad en formación. En cambio, la sociedad irregular es la que actúa abierta y permanentemente al margen del registro, siendo irregular desde su concepción contractual y no desde el vencimiento de los plazos previstos en los incisos 1 al 4 del artículo 423 de la LGS.

Lo que sucede es que hasta que no se verifiquen los plazos señalados en el artículo 423 de la LGS, existe una especie de presunción legal de que la voluntad de los socios es por la culminación y no por la frustración del proceso fundacional.

Esa presunción se desvanecerá una vez que se constate el vencimiento de los plazos sin haberse completado el proceso. En ese momento recién habrá plena certeza sobre la irregularidad de la sociedad, siéndole de aplicación en forma definitiva el régimen jurídico de la irregularidad desde su nacimjento. El transcurso de los plazos simplemente demuestra o evidencia la existencia de la sociedad irregular, pero no constituye su partida de nacimiento jurídica, que no es otra que el contrato social.

4. El derecho de separación

El artículo 427 de la ley concede el derecho de separación al socio disconforme con la decisión de la mayoría de rechazar su pedido de regularización de la sociedad o de disolverla. El derecho de separación, mecanismo creado por la ley para mitigar el rigor del principio mayoritario imperante en las sociedades, permite la desvinculación del socio en los casos que se produzcan alteraciones sustanciales del contrato social. El presupuesto del derecho de separación es una modificación esencial de las bases estructurales de la sociedad dispuesta por la mayoría que le permite al socio disconforme disolver su vinculación con una sociedad de índole diferente a la que perteneció. Con la concesión del derecho de separación, la LGS tutela los intereses del socio disconforme con el estado d”e irregularidad, brindándole la posibilidad de desvincularse definitivamente de la sociedad, siempre y cuando haya requerido formalmente a ésta la regularización o la disolución y dicho requerimiento no haya sido atendido en tiempo y forma. Al respecto cabe preguntarse qué pasa si ante la solicitud del socio la junta general no se reúne o si reuniéndose no se pronuncia sobre el pedido. La ley no dice nada sobre el particular pero una interpretación acorde con la naturaleza del derecho de separación de ser un acto unilateral, haría injusta para el socio disconforme el tener que supeditar el ejercicio de su derecho al previo pronunciamiento negativo de la junta general. Lo que se necesita imperativamente es el requerimiento del socio a la junta general, poniendo de manifiesto su voluntad de regularización o de disolver la sociedad, bajo apercibimiento de ejercer su derecho de separación si el pedido no es atendido en un tiempo prudencial. La concesión legal del derecho de separación parece completamente justificada si se tiene en cuenta el régimen jurídico riguroso aplicable a la sociedad irregular que hace responder al socio de todas las deudas de la sociedad. Para no perjudicar a los terceros que han contratado con la sociedad irregular confiando en el patrimonio de los socios, la LGS dispone, acertadamente, que el ejercicio del derecho de separación no libera al socio de los derechos adquiridos por la sociedad hasta el momento de su separación, surtiendo efectos solo a futuro. Hasta la fecha de su separación, el socio disconforme continuará respondiendo personal, ilimitada y solidariamente con los demás socios y administradores a menos de que los acreedores sociales consientan expresamente en liberarlo. Cualquier pacto contrario a lo dispuesto en la ley seránulo e ineficaz para los terceros, quienes continuarán contando con la garantía del patrimonio del socio saliente en adición al patrimonio social y el de los demás socios y administradores por las deudas contraídas por la sociedad hasta el momento de su separación.

¿Cómo se opone la separación a los terceros? La ley tampoco dice nada sobre el particular. Importando la separación la desvinculación efectiva del socio y respondiendo éste de todas las deudas de la sociedad, su ejercicio efectivo le impone la carga de tener que notificar a los terceros su separación de la sociedad. Si no lo hiciera, los terceros no tendrían forma de conocer la separación del socio y para ellos el socio seguirá perteneciendo a la sociedad para todos los efectos, no pudiendo ser perjudicados por la acción negligente del socio.

Otra cuestión conexa con el ejercicio del derecho de separación es la relativa a su concreción, El derecho de separación recién se consuma cuando el socio es reembolsado del valor de su participación en la sociedad. Ante el silencio de la ley, deberá aplicarse por analogía el procedimiento previsto en el artículo 200, constituyendo el importe del precio de su participación un crédito del socio disconforme frente a la sociedad y los demás socios.

5. Regularización de la sociedad

Para salvar el estado de irregularidad, la ley ofrece la posibilidad de regularizar o formalizar la sociedad. La regularización, en el caso de irregularidad de origen, importa la culminación tardía, extemporánea del proceso fundacional con la inscripción del contrato de sociedad, lográndose con ello la adquisición de la personalidad jurídica plena asignada al tipo social elegido. La inscripción de la sociedad hará que el contenido del estatuto y, en su caso, los acuerdos parasocietarios, puedan ser opuestos a los terceros como efecto de la publicidad legal registra!.

La regularización de la sociedad irregular puede ser solicitada por los socios, los acreedores de éstos o de la sociedad o los administradores a través de convocatoria judicial, conforme al procedimiento establecido en el artículo 119 de La LGS. Sin embargo, la convocatoria judicial no será necesaria en el supuesto de junta universal previsto en el artículo 120 de la LGS. La decisión de regularizar es competencia de la junta general y será tomada con el voto mayoritario de los socios, si se trata de una sociedad de irregularidad sobrevenida. La regularización de una sociedad de irregularidad sobrevenida importará la subsanación de la causal que originó en su momento la adquisición del estado de irregularidad. La regularización en caso de una sociedad irregular de origen, será acordada por los socios y comprenderá todos y cada uno de los actos necesarios para completar el proceso de fundación: el pacto social y el estatuto se tendrán que elevar a escritura pública para su ulterior inscripción en el Registro. En el caso de sociedades de origen que se regularizan, debe precisarse que lo que se inscribe tardíamente es el pacto social o la escritura pública original constitutiva de la sociedad que llegó a nacer y actuar efectivamente al margen del Registro, siendo irregular únicamente por el hecho de inscribirse. Si hubiere nuevo pacto social entonces se trataría de una nueva o distinta en sustancia de la sociedad irregular que venía actuando, y si se inscribiese un nuevo pacto no se trataría de una regularización posterior sino de una nueva inscripción del acto constitutivo.

La sociedad que va a surgir de la posterior inscripción va a continuar las actividades realizadas por la sociedad irregular, subrogándose en todas y cada una de las relaciones jurídicas existentes sobre la base del patrimonio social o negocio existente al momento de la regularización.

En el caso de que se regularice una sociedad irregular creada como sociedad anónima, al efectuarse la inscripción, la responsabilidad limitada, efecto propio del tipo social de sociedad anónima, surtirá efectos plenos para el futuro. La sociedad anónima regularizada responderá con sus socios de las deudas anteriores a la inscripción. En efecto, las responsabilidades nacidas antes de la inscripción, tanto de la sociedad como de los socios y administradores seguirán vigentes sin que la regularización tenga efecto sobre ellas. El artículo 7 de la ley que regula los actos realizados en nombre de una sociedad con anterioridad a la inscripción, no puede ser de ninguna manera de aplicación a la regularización por ser un supuesto ajeno y diferente al de dicha norma, que es el de reglar a las sociedades en formación que se inscriben oportunamente.

Para el supuesto de regularización de una sociedad anónima se debe aplicar por analogía el artículo 334 de la ley. “La transformación a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas antes de la transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor la acepte expresamente”. De otra manera, los acreedores de la sociedad irregular que se regulariza como anónima se verían seriamente lesionados en sus legítimos derechos si se aceptase la tesis de la retroactividad de los efectos de la inscripción al momento de su creación, al variarse la composición del patrimonio afecto al cumplimiento de sus créditos. En efecto, durante el estado de irregularidad respondía además del patrimonio social el patrimonio individual de todos los socios Y los administradores. Tal solución no solo atentaría contra elementales principios de justicia favoreciendo injustamente a los socios que fueron los que en su momento decidieron actuar como sociedad irregular.

6. Disolución y liquidación de la sociedad irregular

Aliado de la opción de regularizar la sociedad, está la de pedir su disolución y liquidación, facultad que pertenece por igual a los socios, a los acreedores de éstos y de la sociedad y a los administradores, precisándose que el procedimiento para declarar la disolución es el previsto en el artículo 409 de la ley. El artículo 431 de la LGS señala que la disolución puede tener lugar sin observancia de formalidades, pudiendo acreditarse entre los socios y frente a los terceros por cualquier medio de prueba. Un cambio importante en la LGS es el de permitir la inscripción de la disolución, liquidación y extinción de la sociedad irregular, lo cual constituye una excepción al principio del tracto sucesivo de las inscripciones (artículo X del Título Preliminar del Registro de las Sociedades). De esa manera, se va a oponer la disolución y liquidación a los terceros, quienes ya no podrán alegar ignorancia. La disolución importa el cese de las actividades que constituyen el objeto de la sociedad y el comienzo del lento proceso de desintegración del patrimonio social, que culminará en su momento con la extinción de la sociedad, luego de pagados los acreedores sociales y distribuido el haber social.

La disolución de la sociedad irregular no va a impedir que los socios sigan respondiendo de las deudas ya asumidas de forma ilimitada y solidaria. En el caso de disolución de una sociedad irregular de origen, todos los socios van a. responder dejos contratos Vpor los actos jurídicos realizados en nombre de la sociedad, sin que sea relevante si alguno de los socios no consintió con el estado de irregularidad, o no fue culpable de la falta de inscripción. La ley no distingue al respecto. En consecuencia, los acreedores sociales van a continuar teniendo la garantía del patrimonio de todos los socios y de los administradores en caso de que el patrimonio social no alcance a cubrir el importe de sus créditos.

La causa de disolución de la sociedad irregular es la declaración de voluntad de los socios o acreedores de la sociedad o de los socios de disolver la sociedad en razón de su estado de irregularidad, sin que sea relevante la voluntad de la mayoría. Si ésta se opusiera al pedido de disolución, el interesado podrá acudir al juez del domicilio social para que declare la disolución conforme a las normas del proceso sumarísimo.

Luego de liquidada la sociedad y pagadas que sean las deudas sociales, se entregarán a los socios las cuotas de liquidación resultantes del haber social en proporción a sus participaciones en la sociedad.

El patrimonio que va a ser objeto de liquidación es el patrimonio formado por las aportaciones de los socios y los bienes y derechos adquiridos por la sociedad durante su existencia. Si las aportaciones o prestaciones de los socios no estuviesen cumplidas en su totalidad al momento de la liquidación, éstos deberán proceder a su regularización a fin de cautelar las obligaciones Contraídas con los terceros.

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Un comentario en “Las Sociedades Irregulares

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