Expectativa Razonable

Expectativa Fundada En El Bien Jurídico Protegido

El concepto de expectativa razonable a partir del bien jurídico protegido ha venido emergiendo paulatinamente a consecuencia de la discusión acerca de la misión del derecho penal, la razón justificante de la pena, y, el contenido del bien jurídico. Es dentro de esta temática que adquiere relevancia el criterio teórico de la expectativa razonable.

Dentro de la teoría del delito y a partir de tres conceptos específicos como son: la misión del derecho penal, la razón justificante de la pena, la función de la norma penal, y el contenido del bien jurídico, es estructurada la expectativa razonable.

Al derecho penal se le exige que proteja «bienes jurídicos». Ello no se discute y es además aceptado por la inmensa mayoría de autores. Así por ejemplo Hans-Heinrich Jescheck en su Tratado de Derecho Penal, Parte General, reconoce que el derecho penal tiene encomendada la misión de proteger bienes jurídicos.

El problema por establecer es, como bien lo reconoce Claus Roxin en su Derecho Penal, Parte General, Fundamentos, la estructura de la teoría del delito, lo que ha de tomarse o tenerse en cuenta como objeto de protección de la ley penal en su contexto de bien jurídico. Y sobre el tema existen numerosas posiciones teóricas, que pretenden darle contenido, y así también se lo describe del modo más diverso, resultando frecuentemente de una manera bastante vaga su operatividad para la elaboración de un concepto material de delito.

Así, dice Roxin, se caracteriza el bien jurídico como «bien vital» reconocido socialmente como valioso, como «valor jurídico» o «interés jurídico», como interés jrídicamente reconocido «en determinado bien como tal en su manifestación general», como «la pretensión de respeto emanada de supuestos de hecho valiosos, en la medida qn que los órganos estatales han de reaccionar con consecuencias jurídicas ante su lesión no permitida», o como «unidad funcional valiosa». Y repunta que debido a estas divergencias, que frecuentemente son difícilmente precisables en cuanto a su alcance, el relativo consenso sobre el cometido juridicopenal de la protección de bienes jurídicos reposa sobre fundamentos inseguros. Por eso el concepto material de delito y la teoría del bien jurídico siguen contándose aún hoy entre los problemas básicos menos clarificados con exactitud del derecho penal, concluye Roxin.

Quienes estiman que la expectativa razonable está dada por el bien jurídico protegido procuran la protección de Estado por encima y con exclusión del ser humano. Este sector los derechos sólo tienen un valor relativo. Son las transformaciones de una sociedad las que introducen los cambios de las ideas filosóficas y políticas. Por tanto, toda declaración de derechos no es sino la expresión de una determinada sociedad, regulada por expresos y deliberados intereses. No existen derechos universales y absolutos, sino libertades particulares y relativas, acordes con las variaciones de una sociedad.

Los axiomas de esta línea provienen de quienes procuran hacer del Estado un fin en sí mismo, creando una especie de estadolatría, que lleva al hombre a ser un instrumento del Estado. Pero además, con respecto a las doctrinas acerca de la ponderación o razonabilidad derivan dos temas de interés: a) No todos los derechos lo han sido en todos los tiempos y algunos de ellos bien han podido tener este carácter en forma transitoria y luego perderla, todo ello de acuerdo con la evolución de la sociedad civil, y b). La entidad de fundamental de un derecho se encuentra ligada al estado de la representación colectiva sobre el tema. Vale decir, la visión que la sociedad tiene de dichos derechos.

Sus impulsores, en procura de hallar solución y dar substrato al debate, se vinculan implícita o explícitamente, de una parte, a las teorías estructuralistas, la teoría crítica y escuela de Frankfurt, y a algunas ideas del nacionalsocialismo, de tal suerte que la expectativa razonable en la protección del bien jurídico viene determinada por lo que por bien jurídico se concibe y como es dado por el interés superior de proteger al Estado, sólo serán respetados los bienes que lo representen, y sobre todo, por encima de las personas, y así, por medio de esta expectativa se introducen como figuras jurídicas predominantes las ideologías del nacionalsocialismo «nazi» reproducidas en las nuevas generaciones, en la visión de quienes reciben la influencia de algunos autores penales alemanes. Así por ejemplo, en la época nacionalsocialista nazi, como lo expone censuradamente Claus Roxin, “…no se podía castigar un hecho solamente cuando había sido declarado punible previamente por la ley, sino también cuando el hecho «merece pena según la idea fundamental de una ley penal y según el sano sentimiento popular» Con ello se abrían las puertas de par en par a la manipulación ideológica del derecho penal”, tesis que posteriormente va a ser refinada bajo el criterio del riesgo socialmente permitido, y en la construcción más recientemente refinada, los elementos antes mencionados son acoplados y enseñados, bajo el concepto de imputación objetiva. Ello se debe, esencialmente, a la necesidad de insertar en la conciencia de aquella Alemania nacionalsocialista la fidelidad al Führer.

Cuando aparece el nacionalsocialismo en Alemania, donde era considerado que el concepto de nación no correspondía en sí mismo a la reunión de un pueblo bajo un gobierno, sino a la fidelidad que ese pueblo tuviera para con su gobierno, entonces, la noción de bien jurídico sufre una trascendental variación, en punto que éste corresponde «a una traición a la fidelidad para con el Führer».

A lo anterior se agrega la idea de función o funcionalidad, de tal manera que no existen bienes jurídicos si ellos no estén en función o sea efectivos en la vida social, como por ejemplo, así lo expuso Welzel.

El teorizó en sentido que sólo existen bienes jurídicos en tanto ellos estén en función o sean efectivos en la vida social y reciban de ella su influencia, de ahí que la vida, la salud, etc., no estén simplemente ahí, sino que su esencia es estar en función de la sociedad, es decir, influyendo y recibiendo el influjo de las relaciones sociales, lo cual trae como consecuencia que lo importante no es el bien jurídico como tal, sino el acto realizado con respecto a la norma. Para él la sola protección de bienes jurídicos no constituye el contenido material de los tipos penales, sino el mantenimiento de los valores jurídicos de conciencia. De esta posición se abre una vertiente que pretende explicar el asunto derivándolo hacia el desempeño en función de prevención de un daño social o adecuación social dada por el funcionalismo, y entonces se ha dicho que el derecho penal no puede concebirse al margen de una teoría social, y lo social ha de buscar su esencia en los derechos y garantías fundamentales. De ahí que afirmen que el fundamento del derecho penal no lo sea la filosofía, ni la teoría política, sino al sociología que, como tal, permite analizar la temática a partir de las ideas de funciones y disfunciones en donde serán funcionales todas las conductas que contribuyan al mantenimiento y desarrollo y por el contrario, disfuncionales las que vayan en detrimento de su integración, eficacia o estabilidad, etc.

Para esta postura teórica la realidad social no está conformada sólo por cosas, sino también por sistemas interrelacionados en donde cada persona cumple un rol o desempeña un papel o función, por tanto, si no se satisfacen esas funciones en un determinado instante, se genera un conflicto social. Entonces hay que evitar, prevenir un posible daño social. Son a juicio de ellos, disfuncionales o socialmente dañosas las conductas que impiden o dificultan el sistema social así como los que obstaculizan su progreso, o la ponen en riesgo o no admitido por la sociedad, dado que se trata de un problema de supervivencia de la sociedad. Incluso, hay autores que van más allá y afirma que no cualquier objeto de regulación de una norma es un bien jurídico, sino sólo aquel que ha de desempeñar alguna función para la sociedad o para uno de sus subsistemas, incluido el ciudadano.

De tal suerte que si se acepta esa posición teórica se podría colegir lo siguiente:

Si lo predominante es la necesidad de vigencia segura de la norma, entonces:

Lo protegido no son las personas, ni las instituciones ni los bienes, etc., sino la norma.

Se puede asesinar, apoderarse de bienes, realizar allanamientos, registros, capturas ilegales, etc., si con ello se asegura la vigencia de la norma

Si lo que se protege es sólo lo que ha de desempeñar alguna función para la sociedad o para uno de sus subsistemas, incluido el ciudadano, entonces:

El habitante de la calle (antes mal llamado «desechable») carece de protección penal

Se puede asesinar, apoderarse de bienes, realizar allanamientos, registros, capturas ilegales, etc., sobre elementos o personas que no estén cumpliendo una función para con la sociedad

Si es necesaria una expectativa de que todos mantengan en orden su círculo de organización, para que no se produzcan efectos exteriores mediante los que podrían resultar dañados otros, entonces:

Todas las personas deben pertenecer a un círculo organizacional

Las reglas de cada organización forma parte integral de las normas penales

Ahora, en cuanto a la función de la pena se refiere, como consecuencia de la vulneración del bien jurídico tutelado, hay quienes como Jakobs propugnan que es la norma, el bien jurídico protegido y por tanto promueven la teoría de la expectativa razonable poniendo de relieve, textualmente, que la significación del comportamiento infractor no es determinante, sino que lo determinante es la norma. No se puede considerar como misión de la pena el evitar lesiones de bienes jurídicos. Su misión es reafirmar la vigencia de la norma. Más aún defienden que la misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales.

Para ellos existe una imperiosa necesidad de vigencia segura de la norma, debido a que como textualmente lo indican, así como los hombres en su relación con la naturaleza sólo se orientan en la medida en que pueden encontrar regularidades, del mismo modo en los contactos sociales –los únicos que a su juicio interesan-, sólo resulta posible la orientación si no hay que contar a cada momento con cualquier comportamiento imprevisible de la otra persona. De lo contrario cada contacto social se convertiría en un riesgo impredecible. El mero hecho de iniciar un contacto social es ya una señal de que no se espera ningún desenlace indeterminado. Si se decepciona esa expectativa, para el decepcionado surge un conflicto frene al que debe reaccionar, pues con la decepción se pone de manifiesto que el balance entre los sucesos en cuya producción está interesado y aquellos otros que se realizan ya no cuadra: el modelo de orientación del decepcionado debe someterse a revisión.

Ahora bien –dicen-, que en los contactos sociales pueden surgir decepciones también del mismo modo que en la relación con la naturaleza. Toda persona sabe que su semejante es también «de carne y hueso» y por tanto está sometido a leyes naturales, es decir, que se ahoga en el agua si es profunda cuando no sabe nadar, que cae cuando se le golpea enérgicamente, o que es presa de convulsiones cuando sufre una ataque epiléptico. En ese ámbito sólo se espera de la otra parte en el contacto social que su estado o situación siga las reglas de la naturaleza, pero no que respete las normas jurídicas. Estas expectativas son de carácter cognoscitivo, lo que quiere decir que en caso de decepción se ha errado el cálculo y hay que volver a aprender, o sea calcular mejor pro futuro- llegar a ser juicioso por medio de la experiencia-, a menos que la decepción pueda considerarse quantité négilgeable. Pero no se debe afirmar que el derecho nunca pueda, o nunca le esté permitido, ordenar a quien no sabe nadar medidas de salvación donde cubre el agua, o a personas que se tambalean violentamente prohibirles caer sobre vitrinas de cristal, o a quienes son sorprendidos por un ataque espasmódico el dar golpes en torno a sí mismos; lo único que se afirma es que en una sociedad moderna estas situaciones se tratan como algo natural (no excluyéndose que en su caso hayan de adoptarse precauciones jurídicamente impuestas para no caer en tales estados). El tratamiento de estas situaciones podría convertir potencialmente a cualquier autor en sentido penal, sin posibilidad de revisión, y consiguientemente anularía tanta seguridad en las expectativas como la que puede garantizar. Por dónde discurren los límites de esta clase de expectativa con la siguiente es el problema del concepto de acción, y en parte también un problema de la culpabilidad.

Replica que una decepción específica en el ámbito de los contactos sociales afecta a aquellas expectativas que se derivan de la pretensión frente a la otra parte de que respetará las normas vigentes, pudiendo la pretensión contradecir al juicio cognoscitivo, y da como ejemplo, que tampoco quien ve cómo el conductor bebe renuncia a su pretensión a un viaje seguro. A una expectativa normativa no se ha de renunciar ni siquiera en casos de decepción, sino que ésta puede mantenerse (contrafácticamente), si como fallo decisivo no se define la expectativa del decepcionado, sino la infracción de la norma por parte del que decepciona. Y añade otro ejemplo: Se encierra el malhechor para poner de manifiesto lo incorrecto de su conducta.

A lo anterior añade que dado que las personas pueden conformar (organizar) el mundo, pero con todo viven en un mundo ya conformado (en un mundo con instituciones), las expectativas normativas estables, imprescindibles para posibilitar los contactos sociales –con independencia de los diversos contenidos de las normas- pueden referirse a dos distintos ámbitos de objetos. Por una parte es necesaria una expectativa de que todos mantengan en orden su círculo de organización, para que no se produzcan efectos exteriores mediante los que podrían resultar dañados otros. La estabilidad de esta expectativa no es imprescindible sólo porque nadie puede dominar todos los círculos de organización en conjunto, sino también porque, debido al derecho a la propia organización respectiva, a nadie le es permitido jurídicamente dominar de una manera tan amplia. Esta expectativa tiene un contenido exclusivamente negativo. Los círculos de organización deben permanecer separados. La decepción de la expectativa conduce a delitos que se denominan delitos de dominio o delitos en virtud de la responsabilidad por organización. Por otra parte, es necesaria una expectativa de que las instituciones elementales funciones ordenadamente. Esta expectativa conduce a delitos que se denominan delitos de infracción de un deber o delitos en virtud de la responsabilidad institucional.

Para estos ideólogos la sola expectativa consistente en que quien participa en el contacto social va a querer respetar las normas no hace planificables tales contactos, ya que la otra parte no sólo debe tener la buena voluntad de respetar el orden sino que debe también saber cuándo está ante el comportamiento normativamente regulado, y da como ejemplo, que quien quiere no poner en peligro a otros sólo puede comportarse no peligrosamente si además sabe qué modos de comportamiento son peligrosos. No es posible respetar la norma sin el conocimiento de cómo está conformado el mundo y de según qué reglas están interrelacionados los cambios, a pesar de lo cual sólo está garantizada jurídicamente la voluntad de respetar la norma, pero no así el conocimiento pertinente para considerar aplicable la norma. Esta limitación tiene el siguiente fundamento: Sin el conocimiento necesario para orientarse en el mundo nadie puede vivir metódicamente; el esforzarse suficientemente por conseguir este conocimiento viene ya garantizado por el hecho de que en caso contrario amenaza producirse un fracaso vital como ponena naturalis. A la disposición a observar la norma le falta una garantía «natural» de este tipo; tal es el motivo de que sea necesaria una sanción.

Sostiene también que la contribución que el derecho penal presta al mantenimiento de la configuración social y estatal reside en garantizar las normas. La garantía consiste en que las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas. Por eso afirman que se debe definir como el bien a proteger la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la decepción, firmeza frente a las decepciones que tiene el mismo ámbito que la vigencia de la norma puesta en práctica. Bien al que denominan bien jurídico-penal. Y lo que constituye la lesión de un bien jurídico-penal es la oposición a la norma.

Los impulsores, de la teoría de en procura de hallar solución y dar substrato al debate, se vinculan implícita o explícitamente, de una parte, a la teoría estructuralista, la teoría del rol social o de las esferas, la teoría de la acción comunicativa, la teoría crítica y escuela de Frankfurt, a algunas ideas del nacionalsocialismo, y; de la otra, hacen la reflexión a partir del concepto de la teoría finalista de la acción de Hans Welzel.

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