Autoria Mediata

Agradecemos al Dr. Hector Manuel Centeno, sus esperados artículos a este blog.

PROBLEMÁTICA DE LA APLICACION DE LA AUTORIA MEDIATA, Y ALCANCE DE UN SUSTITUTO MECANISMO DOGMATICO DE ADECUACION NORMATIVA.

Por: Dr. HECTOR MANUEL CENTENO BUENDIA *

La autoría mediata fue una tesis que ya en 1963, a partir del caso Eichmann introdujo en la dogmática penal el Profesor de la Universidad de Munich, Claus Roxin. Teoría que originariamente aparece en la revista Goltdammer’s Archiv (1963) para luego plasmarla en su conocido trabajo “Täterschaft und Tatherrschaft”, 6º edición 1994. En versión española: “Autoría y dominio del hecho en derecho penal” trad. por Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1998, que sigue defendiendo y completando hasta la actualidad. Se adhiere a esta doctrina Stratenwerth, Schmidhäuser, Wessels, Maurach, Kai Ambos, Bustos Ramírez, y Bacigalupo entre otros.

Se presenta cuando en base a órdenes del Estado, agentes estatales cometan delitos, como por ejemplo homicidios, secuestros y torturas, serán también autores, y más precisamente autores mediatos, los que dieron la orden de matar, secuestrar o torturar, porque controlaban la organización y tuvieron en el hecho incluso más responsabilidad que los ejecutores directos. En latinoamerica, precisamente en Argentina se produjo una de las primeras recepciones jurisprudenciales de la teoría roxiniana con motivo del juicio a la junta militar Argentina en 1983. El Fiscal Julio César Strassera la introdujo en el marco del juicio seguido contra la Junta Militar que generó el golpe de Estado de 1976 hasta 1983. Se dice que Strassera estuvo en la casa de Claus Roxin para finiquitar la aplicación de la teoría de los aparatos de poder organizados, y además pidió lo que denominó “responsabilidad por Juntas”, que las Tres Fuerzas Armadas que eran sometidas a proceso (Ejército, Aeronáutica y Marina) respondieran colectivamente por los delitos cometidos por todas ellas en su conjunto. El tribunal sólo receptó la responsabilidad individual de cada fuerza armada.

La fiscalía introdujo la teoría roxiniana fundamentada en el art. 45 del Código Penal Argentino, que en su último parte extiende la pena prevista para el autor, a quien determine directamente al mismo, y también en el art. 514 del Código de Justicia Militar de ese País, que señala “cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable, sólo será considerado cómplice el inferior, cuando éste se hubiere excedido en el cumplimiento de dicha orden”.

La Cámara Federal que juzgó a la Junta Militar de la dictadura (1976 – 1983), reconoció la existencia de autoría mediata, a través de aparatos de poder organizados en forma militar. A pesar de todo, la Corte Suprema revoca la adhesión de la Cámara Federal a la teoría de Roxin, y condena a los comandantes como partícipes primarios y no como autores mediatos, pues extraer la ‘autoría mediata’ del art. 45 implicaba (para el Tribunal Supremo) “una dilatación del concepto de instigador… una ilegal extensión de la autoría”.

En chile se aplico también la teoría del autor mediato para las condenas de lo militares y en cuanto a la formalización de causa contra el ex presidente y senador vitalicio chileno Augusto Pinochet, en la cual se dijo que el Ejército es una institución jerarquizada y la Dirección de Inteligencia Nacional tenía una estructura militarizada, igualmente jerarquizada, en que el jefe directo y los superiores ordenan y disponen lo que deben realizar sus subalternos, sin que sea posible que estos últimos desarrollen labores por iniciativa propia. Que tales elementos de juicio, dan suficiente cuenta del conocimiento por parte de Augusto Pinochet Ugarte de hechos que como los reseñados estuvo en situación de impedir, atendida su investidura.

Por estas consideraciones se declaro ha lugar a la formación de causa respecto de Augusto José Ramón Pinochet Ugarte. Ver: Jaime Ríos Arenaldi, De la autoría mediata en general y de si en Chile su inexpresividad legal constituye una laguna de punibilidad* Proyecto de Titulación de Magíster en Derecho Penal de la Universidad de Talca jrrios44@hotmail.com

En el Perú se ha utilizado una sola vez, en el caso de la cúpula de Sendero Luminoso en la masacre de Lucanamarca. La Sala Penal Nacional emitió una sentencia condenatoria donde condenó, también por primera vez en la historia del Perú, a cadena perpetua, y fue a Abimael Guzmán. Meini, Iván. Noticias. PUC.24 de agosto 2008.

Sin embargo, la posición de ROXIN, seguida por los tribunales Argentinos, aunque solo en primera instancia en el caso de los militares, Chile y Perú cuenta con importantes detractores, mas allá de que no aceptemos la validez jurídica del Tribunal Internacional de Nuremberg, por que los vencedores no pueden ser justos jueces de los vencidos, peor si Eichmann fue juzgado en Israel, sostenemos que la tesis de ROXIN es dogmáticamente errónea.

JAKOBS, señala que esto surge como efecto de los crímenes nacionalsocialistas, y que “no se puede dudar teniendo en cuenta la dinámica de grupos, de la situación de superioridad de quienes ordenaron la muerte de judíos”, y agrega “pero apreciar autoría mediata es, sin embargo, tan superfluo como nocivo”. Termina inclinándose Jakobs por la solución de la coautoria. JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 649, 1991. Citado por Enrique aldunate. El autor detras del autor.universidad de valparaiso. Chile,Rererencias.Google, y la inducción en los casos especiales, pues la supuesta fungibilidad no era tal, pues no todos los soldados eran intercambiables de modo simultáneo sino de un modo sucesivo, característica que nada tiene de especial en la participación, tampoco existe un “dominio superior” pues “entre los receptores de las ordenes y sus emisores son jurídicamente equivalentes, pues el ejecutor se deja corromper, siendo este acto responsable.

Roxin le contesta a Jakobs en Huelva en 1998, señalando que del Código Penal español y alemán se desprende que la coautoria exige la resolución conjunta de cometer el ilícito, algo que en los delitos del nazismo no existe. En la autoría mediata por aparatos organizados de poder, el ejecutor y el autor de escritorio “no deciden nada conjuntamente ni tampoco se sienten situados en el mismo nivel” “El que actúa ejecuta una orden, esto es precisamente lo contrario a una resolución conjunta. Jakobs no lo reconoce, sino que pretende desentenderse totalmente del criterio de la decisión de realizar conjuntamente el hecho. Claus Roxin, en el Congreso de Huelva, refuta estas teorías señalando los recaudos que debe tomar el inductor frente al hecho que realizará el ejecutor (preparación, convencer al autor, etc.), y la ausencia de estos recaudos en el autor de escritorio que ‘usa’ una estructura que facilita la comisión delictiva.

Por su parte en España, GIMBERNAT ORDEIG, manifiesta despectivamente (en referencia directa a Alemania) que el autor detrás del autor es una expresión de un sentimiento de culpabilidad nacional que conducen a una apreciación escrupulosa de la situación. A su juicio, “el autor tras el autor” es sólo un instigador al cual, puede castigarse con tanta o mas severidad que al ejecutor. posición que en Chile adhiere el profesor CURY., “Derecho Penal”, p.237, 1992. GIMBERNAT señala…“La teoría jurídica del delito es una de las grandes creaciones del pensamiento occidental. Es un edificio de una claridad conceptual y una elaboración realmente admirables. Ya quisieran los filósofos tener una construcción tan coherente, hasta el punto de que recientemente, nada menos que Jürgen Habermas, en su libro ‘Facticidad y vigencia’, habla de su respeto por las impresionantes aportaciones constructivas de la ciencia del Derecho…” Enrique Gimbernat Ordeig, Conversaciones con Jesús Barquín Sanz y Miguel Olmedo Cardenete. Publicación electrónica ‘Revista electrónica de ciencia penal y criminología’ 03- c2 2001, http://criminet.ugr.es/recpc

Por eso, Jakobs explica que al igual que cualquier autor puede valerse de instrumentos mecánicos para su accionar delictivo, se pueden ‘usar’ a otras personas de la misma forma. Pero no como objetos inertes, sino como personas actuantes. A través del error o la coacción. Señala que la característica fundamental de la autoría mediata: “la responsabilidad predominante del autor mediato en virtud de su superior dominio de la decisión”, es decir, al ejecutor no le es imputable el delito doloso que no puede evitar, y esa responsabilidad se transmite a quien ostentó el dominio del hecho. Aquí Jakobs expresa su oposición a la teoría de Roxin, al afirmar que “la autoría mediata no es posible en la actuación plenamente delictiva del ejecutor” Jakobs, Günther: “Derecho Penal, Parte General”, 2° edición, ed. Marcial Pons, Madrid, 1997. p. 765.

Jakobs sostiene que “la superioridad del dominio de la decisión ha determinarse normativamente según su efecto sobre la imputación del ejecutor, pero no según su intensidad motivadora en el caso concreto, pues no se trata del rango, desde el punto de vista de la dinámica de grupos, sino del rango normativo de la intervención” Jakobs, G. : op. cit. Sobre la obra de Jakobs, se recomienda: “El pensamiento de Günther Jakobs” de Carlos Parma, con prólogo de Manuel Cancio Meliá. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001. Más información en http://www.carlosparma.com.ar

En la autoría mediata se usa instrumentalmente a una persona, en esta especie de autoría mediata lo que se instrumentaliza es el aparato organizado de poder. Para ello se requiere a priori tres requisitos: el dominio de la organización (autores de escritorio), la fungibilidad del ejecutor, y la actuación de estos supuestos en organizaciones al margen de la legalidad. Es necesario que en este caso de ‘autor de escritorio’ se demuestre la fungibilidad y anonimato del ejecutor, dado que el autor mediato no depende de un ejecutor concreto, como en el caso del inductor.

Como nota característica de esta tercera clase de autoría mediata, se da el caso de que el ejecutor es plenamente responsable, ya que no es engañado ni coaccionado. No queda exento de responsabilidad por el solo hecho de ser un engranaje cambiable de la maquinaria delictiva.

Aquí, se encuentra el error de la teoría del autor mediato de ROXIN. JAKOBS, considera inadecuado postular la autoría mediata en el caso de ejecutores plenamente responsables,

Michael Köhler piensa que un sujeto responsable (el ejecutor plenamente imputable) bloquea la autoría de cualquier persona que se ubique detrás de él. Lascano, Carlos Julio: “Teoría de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales”, en AAVV, Nuevas formulaciones.

Siempre en el marco del caso Eichmann, a Gimbernat Ordeig no le convence la solución de la autoría mediata. El lo soluciona así: Hitler y algunos más son inductores de todos los delitos, los ejecutores son autores, y los personajes que se encuentran entre ambos, los que transmiten la orden de aniquilamiento, son cómplices.

Es necesario indicar que la autoría mediata tiene su base dogmática en el “dominio del hecho”, el mismo que nos lleva al concepto que tengamos de “autor”. De cualquier forma, e independientemente de la teoría que se mantenga en torno de la autoría, parece que en lo que coincide toda la doctrina es en exigir una aportación objetiva por parte del coautor, lo cual resulta obligado en cumplimiento del mandato constitucional que establece como garantía el principio de responsabilidad penal por el hecho. Centeno Buendía, Hector. La coautoria. Estafeta jurídica Virtual de la Academia de la Magistratura. Publicado el 21 de julio del 2008.

La afirmación de Roxin en cuanto a que cualquiera que, en el estadio que sea, mueva el aparato de poder, es autor, a sido replicada por GIMBERTNAT, como una teoría excesiva, formulando su tesis de que todos los sujetos intermedios que se hallan entre el que desde muy arriba da la orden de asesinato y el ejecutor son cómplices. Gimbernat Ordeig, Enrique. Autor y cómplice en derecho penal.1966, Pág. 176

Por lo tanto, el criterio delimitador entre la coautoria y otros supuestos distintos de intervención plurisubjetiva en el delito, como serían la autoría accesoria o supuestos de autoría y participación, no puede hacerse depender en ningún caso de elementos exclusivamente de carácter subjetivo, a riesgo de volver a conceptos subjetivos de autoría ya abandonados y al menoscabo a la seguridad jurídica que conllevan. Y, sin embargo, el elemento que en mayor medida parece otorgar entidad propia a la coautoria, el que parece caracterizarla más claramente, es la existencia de un acuerdo de voluntades entre los coautores. Rodríguez Gutiérrez, Maria. La responsabilidad penal del coautor. Tirant Valencia. 2001. Pág.230.

De cualquier modo, la inexigencía del acuerdo como elemento subjetivo de la coautoria y los casos de autoría mediata no puede explicarse sin una referencia a su concepción global de la autoría y la participación dentro de su peculiar sistema jurídico-penal. Así, la teoría de la intervención delictiva se configura como una parte de la “teoría de la imputación objetiva del comportamiento, articulada en este ámbito, fundamentalmente, a través del principio de “prohibición de regreso. Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.230. Este principio lo postulamos como un sustituto a la autoría mediata, ya que limita la responsabilidad jurídico-penal en los delitos de resultado de comisión activa, en el sentido de que la responsabilidad no puede afirmarse en los supuestos en los que, pese a que la acción del sujeto es causal para el resultado, no existe una comunidad normativa con el ejecutor en la producción del mismo.

HECTOR MANUEL CENTENO BUENDIA **
Maestría en Ciencias Penales por la UPG-UNMSM
Diplomado de Derecho Penal en la Universidad del Externado- Bogota. Colombia. .
Ha sido Profesor Ayudante de cátedra en la UNMSM y PUCP-Profesor de Derecho Penal en la Universidad Privada San Juan Bautista.
Profesor Asociado en la AMAG
Conferencista en el Ministerio Público y Ministerio de Justicia.
Conferencista en el Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
Ex Abogado Consultor de la Procuraduría Publica Anticorrupción para los casos Fujimori Montesinos.
Email hectorlavida@hotmail.com
Teléfono: 01997622117
014203044

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Un comentario en “Autoria Mediata

  1. La Teoría del Autor Mediato, es una manera de llegar al autor o coautor intelectual del delito. Dándose los medios probatorios en el dominio total que ejercen sobre las diversas situaciones; sobre la ejecución de los actos criminosos, sobre los resultados y sobre los medios para evadir las consecuencias. Situaciones y hechos evidentes que trasluce el aparato sisemático que hay detras de estos actos criminosos. Esperemos que la justicia sea igual para todos y no dejemos impunes los diversos delitos cometidos por organizaciones criminales ansiosos de poder y codicia. Gracias. Victor.

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