BIEN INCIERTO

OBLIGACIÓN DE DAR BIEN INCIERTO

 

ART 1142

 Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad.

 CONCORDANCIAS:

  1. arts. 1534, 1535, 1536

 Comentario                         Felipe Osterling Parodi Mario Castillo Freyre (*)

 (*) Los autores agradecemos al señor Alfonso Rebaza González por su colaboración en adecuar nuestras doctrinas a los requerimientos de esta obra colectiva.

 El Código Civil peruano exige como requisitos mínimos para los bienes inciertos o determinables, el que estos estén especificados -cuando menos- en su especie y cantidad, en razón de que cuando se genera una obligación, debe ejecutarse, y el deudor debe estar comprometido seriamente a ejecutar una prestación que revista dicha seriedad. En tal sentido -como lo afirma la doctrina de manera muy clara-, si no se estableciesen al menos la especie y la cantidad, podría un deudor estar obligándose y a la vez poderse desobligar de lo pactado o prescrito por la ley.

 Al respecto, el profesor colombiano Rodriga Becerra Toro (p. 273) recuerda que uno de los puntos esenciales de la obligación es el hecho de que esta no puede existir sin objeto, el cual debe encontrarse determinado en la prestación, precisando que tal determinación aflora, a veces, cuando se considera la naturaleza de la cosa, o se circunscribe a un género determinado; de ahí que desde el antiguo Derecho Romano se afirme que el objeto debe estar determinado al menos en cuanto a su género. Es ésta la menor de las determinaciones posibles y su falta de precisión conduce a la inexistencia. Aquí nos vienen a la memoria las expresiones del profesor Emiliani Román, cuando escribe que “La indeterminación, pues, conduce a la falta de objeto”.

 Por su parte, Doménico Barbero (p. 25) comienza el tratamiento de las obligaciones genéricas, señalando que en la estática de la relación real, objeto de todo derecho singular, no puede haber más que una cosa o un conjunto de cosas determinadas e individual izadas: se puede ser propietario, usufructuario etc., no de una casa, indeterminadamente, sino de esta casa, no de un saco de trigo, un barril de vinagre, sin otra determinación que la de la cantidad y del género, sino de este saco, de este barril, determinados individualmente; tan es así que, en los contratos consensuales (como la venta), antes de la individualización concreta del objeto, mediante peso, numeración o medida, no se adquiere la propiedad, sino solamente un crédito; y agrega que es precisamente en el campo de los créditos y en la dinámica de la relación obligatoria donde adquiere el máximo relieve práctico la distinción entre cosas de género y cosas de especie, pues según que el objeto de la obligación sea una cosa de especie o una cosa de género no individualizada todavía, dicho crédito puede extinguirse o perdurar cuando perezca el objeto: esto en virtud del conocido principio de que perece la especie, pero no el género, cuando -por lo menos- es ilimitado.

 Como enseña Salvat (p. 356), en el Derecho Moderno se entiende por obligaciones de dar bienes inciertos, a aquellas que tienen por objeto cosas inciertas no fungibles. Recuerda que en el Derecho Romano estas obligaciones se llamaban obligaciones de género (obligatio generis) y se oponían a las obligaciones de especie (obligatio speciei) u obligaciones de dar un individuo determinado, que son las que nosotros llamamos de dar cosas ciertas. Así, en el Derecho Moderno, las obligaciones de dar bienes inciertos determinados sólo por su especie, equivalen a las obligaciones de género del Derecho Romano, de manera que no debe traducirse speciei por especie, ya que speciei equivale a cuerpo cierto o individuo determinado, como lo recuerda el citado tratadista argentino.

 A su turno, Karl Larenz (p. 161) señala que las obligaciones genéricas son muy frecuentes, constituyendo la regla general en el comercio al por mayor; se encuentran preferentemente en los contratos de compraventa y en los contratos de arrendamiento de uso. Cita Larenz el ejemplo del arriendo por horas de una aspiradora de polvo, o de cualquier aparato de esta clase.

 Bien incierto es aquel que, constituyendo el objeto de una prestación de dar, no se encuentra totalmente determinado. Como enseña Antonio de la Vega Vélez (p. 227), en las obligaciones de género el objeto no se encuentra determinado en especie o cuerpo cierto; sólo se determina al momento de cumplirse la obligación, y esta determinación se hace con respecto a diversas cosas que reúnan las mismas características. Es el caso de los bienes determinables, de aquellos que se encuentran especificados al menos en su especie y cantidad. El tratadista argentino Luis María Boffi Boggero (p. 341) señala que las obligaciones son de dar cosas inciertas, cuando en el momento que brota la obligación se tiene incertidumbre sobre la cosa debida; agregando que esta indeterminación, como es obvio, no puede ir en obligación alguna más allá del pago, porque, de subsistir, estaríamos ante un caso de obligación sin objeto válido.

 Para Manuel Albaladejo (pp. 44 Y 45), obligación específica es aquella cuyo objeto está determinado individualmente (está especificado, individual izado); cita como ejemplo: si se vende la casa número tal de tal calle, el vendedor –obligado debe sólo y exclusivamente ese objeto -la casa concreta-. En cambio, agrega, obligación genérica es aquella cuyo objeto está determinado no individualmente, sino de una manera general, por características genéricas (que son comunes a todas las cosas que forman el género); cita como ejemplo el obligarse a entregar un litro de vino blanco de tal clase, o un kilo de pan de trigo candeal, o un automóvil de tal marca y modelo; casos en los cuales el obligado debe un ejemplar cualquiera, un litro o un kilo o un coche cualquiera, del género de que se trate (automóviles de tal marca y modelo, o vino de tal clase o pan candeal). Agrega Albaladejo que no se trata de que el de la obligación específica sea un objeto determinado individualmente, mientras que el de la obligación genérica sea el género (pudiéndose cumplir con cualquiera de las cosas o servicios que pertenezcan a éste), sino que en la obligación genérica existe un objeto, determinado en cuanto al género a que pertenece, pero aún no individualizado; así, luego, el objeto no es el género, sino el individuo que posteriormente se especifique dentro del género.

 Por su parte, Jorge Joaquín Llambías (p. 137) establece que las obligaciones de dar cosas inciertas se refieren a un objeto que no ha quedado inicialmente definido en su individualidad, a lo cual habrá de llegarse con la respectiva elección o determinación de la cosa que haya de pagarse; siendo obligaciones de dar cosas inciertas las que versan sobre objetos no individual izados, que se definen por el género a que pertenecen, con caracteres diferenciales dentro del mismo género. Para el tratadista español Antonio Hernández Gil (p. 131), a los efectos de las obligaciones genéricas resulta esencial el concepto de género. De este modo, señala que por género no es posible entender aquí, y menos únicamente, lo que por tal se entiende desde un punto de vista rigurosamente filosófico o físico; precisando que el Derecho, de ordinario, no opera con puros criterios de esa clase, sino con criterios sociales y económicos, más flexibles y aptos para la humana realización de la justicia.

 En tal sentido, enseña que la inadecuación del concepto de género, filosóficamente configurado, para explicar la estructura y la función de las obligaciones genéricas, se comprueba en virtud de diversas consideraciones. Así, en primer lugar, en un orden de ideas general o referido a la naturaleza, la distinción entre género y especie depende del lugar en que comience y termine la escala, de tal manera que una misma cosa que, respecto de otras, puede representar su género, puede, a su vez, aparecer como especie dentro de un concepto más amplio, y así sucesivamente; en tanto qUe en segundo lugar, lo que con arreglo a una conceptuación de tal clase constituye un género, es perfectamente posible que carezca de idoneidad para integrar por sí sólo el objeto de la obligación; así, el género metal, u otros más particulares, como dinero o trigo, no sirven para, con esa sola delimitación, integrar la prestación de una obligación, porque no se cumple el requisito de la determinabilidad exigido por el artículo 1273 (del Código Civil español); precisa que en tal caso no habríamos constituido una obligación genérica, sino que nos faltaría un elemento -el objeto- para dar vida a la obligación.

 Por último, Hernández Gil sostiene que la obligación es genérica cuando la prestación no se identifica con una sola cosa individualmente designada o determinada, sino que viene configurada más amplia o genéricamente, bien por referencia a un sector de la realidad en el que se hallen insertas diversas cosas no consideradas individualmente, bien porque se utilice algún medio objetivo indirecto para indicar qué es lo debido.

            Del mismo parecer son los tratadistas argentinos Alterini, Ameal y López Cabana (p. 93), cuando sostienen que las obligaciones de género recaen sobre cosas inciertas no fungibles; no estando en ellas determinadas las prestaciones

I individualmente, sino por su género, no pudiendo sustituirse entre sí, debido a que reúnen caracteres diferenciales dentro del género. Agregan los autores citados que en estas obligaciones es más importante el género, y la elección debe efectuarse dentro de él, debiendo tenerse necesariamente en cuenta que los conceptos de género y especie se encuentran influidos por las circunstancias, de modo tal que el televisor constituye una especie dentro del género artefactos eléctricos; el televisor marca H una especie dentro del género televisor; el televisor marca H de pantalla de 17″ una especie dentro del género televisor marca H, y así sucesivamente.

 La especie y la cantidad, entonces, constituyen requisitos insoslayables para la determinación de bienes.

 Para ilustrar lo mencionado vamos a citar dos ejemplos:

 

a) Si el deudor se obligase a entregar dos animales a cambio de 1 ,000.00 nuevos soles, no habría contraído una obligación seria, al no señalar la especie de dichos animales, ya que podría cumplir entregando dos insectos de ningún valor, con lo que estaría burlando a su acreedor, quien sí le tendría que pagar los 1,000.00 nuevos soles prometidos.

Como enseña el profesor Rodriga Becerra Toro (pp. 273 Y 274), el género, propiamente dicho, puede clasificarse en determinado e indeterminado. Es determinado cuando los individuos que forman el conjunto participan de caracteres comunes (caballos, vacas, arroz, etc.), e indeterminado cuando los individuos pertenecen a diferentes clases o grupos y apenas guardan relación por sus caracteres más universales (animal, vegetal, mineral, etc.). Señala el mencionado profesor colombiano que en el primer evento puede nacer la obligación civil, pero no en el segundo caso; ya que resulta posible deber un individuo de un género determinado (un caballo, un perro, etc.), mas no puede predicarse lo mismo de algo que se menciona por sus rasgos más universales (un animal, etc.); razón por la cual la legislación civil no acepta que se pacte una obligación de género indeterminado. En tal sentido, Becerra Toro precisa que debe entenderse como obligación de género aquella en la cual se determina a lo menos la clase o familia o grupo al que pertenece el objeto debido, aunque este mismo aparezca indeterminado.

 b) Igual falta de seriedad ocurriría si el deudor se obligase a entregar gallinas a cambio de 4,000.00 nuevos soles. En este caso, si bien se habría señalado la especie, nada se habría dicho acerca del número o cantidad de dichas gallinas, razón por la cual, de permitirse un pacto de estas características, el deudor podría satisfacer su prestación entregando al acreedor dos gallinas, a cambio de los 4,000.00 nuevos soles prometidos.

 En estos casos, el deudor podría cumplir su prestación entregando “casi nada”; y como en Derecho casi nada equivale a nada (como establecen los antiguos romanos, así como Laurent y quienes le siguieron), esta situación es repudiada por dichos tratadistas.

 Por otra parte, debemos recordar lo que decía Pothier (p. 114), cuando señalaba que no es necesario que la cantidad que constituye el objeto de la obligación esté determinada al momento en que se contrae la obligación, pues bastará que pueda serio en el futuro, como sería, por ejemplo, si uno estuviese obligado a indemnizarme los daños y perjuicios que he sufrido o pudiera sufrir en tal ocasión, caso en el cual la obligación sería válida, a pesar de que la suma de dinero a que asciende no esté todavía determinada, por ser determinable en el peritaje. De la misma manera -agrega Pothier-, si otro se obligase a suministrarme trigo para el alimento de mi familia durante un año, la obligación sería válida, por más que no se haya determinado la cantidad, por cuanto es determinable por la estimación que se hará de lo necesario para ello.

De otro lado, debemos recordar lo que expresaba Busso (p. 176), en el sentido de que primero debe señalarse que el género es un concepto y no una realidad material. Así, si se vende un caballo sin ninguna otra aclaración, el.contrato no se refiere a un animal determinado; pues, para designar la materia de la obligación, las partes se han valido de una idea general, siendo necesario aclarar cuál es la representación mental que ha correspondido a esa idea para fijar los efectos de la convención. Entiende Busso que la designación genérica, sin apuntar a un objeto determinado, comprende a todos los que reúnan los caracteres propios al género de que se trate. Así, continúa diciendo que el género como concepto tiene aptitud legal para contener un ilimitado número de casos individuales; precisamente porque se trata de un concepto que no está restringido por los límites de la realidad, ya que el género es imperecedero e inagotable; y aun tratándose de géneros calificados que resulten en la práctica de un contenido real sumamente reducido, siempre será cualidad conceptual del género esa teórica ilimitación.

 Para Busso, la extensión de un género es algo distinto a su comprensión; se refiere esta última a la aptitud de contener ilimitados casos reales, en tanto la extensión se refiere a la zona de realidad que el género abarca. Así, el género caballo, por su extensión, es más limitado que el género animal, pero uno y otro son ilimitados dentro de sus respectivas zonas. El citado autor señala que la extensión del género puede ser más o menos amplia según las restricciones o calificaciones que se le impongan; puede hacerse, en tal sentido, una distinción entre género ilimitado y género limitado, recordando, para tal efecto, la opinión de Freitas, en el sentido de que el primero de los mencionados es aquél que comprende toda una especie, cuyos límites están solamente en la naturaleza. Coincidimos con Busso al señalar que, a pesar de lo anotado, todo ello resulta sumamente impreciso.

 Como anota este autor (BUSSO, p. 193) “desde luego que el objeto de estas obligaciones no queda determinado con la sola indicación de una cantidad cualquiera. Un número no designa por sí solo una realidad concreta y determinada: es una expresión abstracta que debe aplicarse a una materia dada. No basta obligarse a pagar ‘cinco’ si no se aclara el género dentro del cual las cinco unidades se tomarán: cinco caballos, cinco kilogramos de azúcar, etc. Es, pues, elemental que en la obligación debe expresarse el género, especie y calidad que corresponde a la cantidad debida”.

 En expresiones del mencionado tratadista argentino, el género puede resultar limitado por las calificaciones que resulten del título de la obligación; como por ejemplo sería el decir un caballo de silla o un caballo de carrera; agrega que las calificaciones pueden aumentar indefinidamente, como sería el caso de un caballo de carrera de dos años, tordillo, de tanta alzada, etc.; precisa también que esas calificaciones no constituyen limitaciones rígidas, pues siempre resulta indefinido el número de animales que puedan cumplir todos esos requisitos.

 Este mismo autor señala que en la obligación de género el objeto no es un individuo concreto, sino una cosa comprendida en ese género; añade que la fórmula de esta obligación es general y abstracta, recordando las palabras de Pothier cuando enseñaba que el objeto es expresado por medio de una idea trascendente que hace abstracción de los individuos que integran el género. Recuerda también la expresión de Windscheid, cuando señalaba que en la obligación de género la determinación se practica por medio de contraseñas que no son contraseñas de individualidad.

 Así, “es evidente que entre el género sumo y el individuo hay una escala de especies intermedias, cada una de las cuales es género de otras especies y así sucesivamente. Entre publicación y libro, entre libro y libro de derecho, entre libro de derecho y libro de derecho civil, entre libro de derecho civil y libro de obligaciones, entre libro de obligaciones y libro sobre el pago, etc., hay una situación de mayor a menor que permite a cada término ser especie respecto del tramo superior y género con referencia al tramo inferior” (BOFFI BOGGERO, p. 342).

Según Jorge Joaquín Llambías (p. 138), se entiende por género el conjunto de seres o cosas que poseen un cierto número de caracteres comunes: así los hombres, los caballos, los perros, pertenecen al género animal; las rosas, los jazmines, las violetas, los claveles, pertenecen al género flor; los automóviles marca Ford, Chevrolet, Fiat, Renault, Peugeot, pertenecen al género automóvil. Agrega Llambías que cuando se habla de obligaciones de cosas inciertas se alude a objetos que se identifican por el género al que pertenecen; añade que el género es un concepto relativo, que depende de la intención de las partes, ya que son éstas las que definen, aun tácitamente, cuáles son las cualidades comunes a varias cosas que hacen surgir un género identificado por tales cualidades.

 Para Enneccerus, Kipp y Wolff (p. 30) “constituye un caso especial de obligación, la genérica, o sea aquella en la cual el objeto de la prestación está determinado por características genéricas. Su contrafigura es la obligación específica, que se refiere a una prestación determinada por notas particulares. Por regla general, el objeto de las obligaciones genéricas está constituido por cosas fungibles, pero esto no es indispensable, ya que también pueden ser objeto de una deuda de género las cosas no fungibles (un caballo de silla, un auto), e igualmente una cosa fungible (este ejemplar de un libro difundido en una gran edición) puede ser debida como especie. A estos efectos es decisiva la determinación de las partes, mientras que la fungibilidad depende de la opinión del tráfico”.

 Continúan refiriendo estos autores que la esencia de la obligación genérica se revela en que es más libre la posición del deudor, ya que puede elegir en el género el objeto a prestar, naturalmente dentro de los límites establecidos por la ley, que en el caso peruano están determinados por el artículo 1143 del Código Civil.

Respecto de la mayor libertad a la que aluden, podríamos señalar que ella variará de acuerdo con la amplitud en la que consista la especie materia de la obligación de dar bienes inciertos. Cuanto más grande sea la especie, mayor será la libertad; por el contrario, cuanto menor sea aquélla, menor será ésta.

 Respecto del tema de las obligaciones de dar bienes inciertos o determinables, podríamos decir, con Héctor Lafaille (p. 134), que el mismo, abarcado sobre todo su horizonte, es de aplicación vastísima y excede con mucho los límites del Derecho Civil. Así, las operaciones sobre mercaderías, ya de una calidad prevista o con la base de muestras, son las más comunes en el comercio, a las que podemos añadir, como señala Lafaille, infinidad de negocios relativos a cereales en los países agrícolas, sin contar los ganados y los productos de la industria; de forma tal que los conceptos sobre este tipo de bienes suministran las bases para todos esos contratos, si bien admiten variantes en sus detalles por los preceptos de cada categoría y los propios del Derecho Mercantil.

 El propio Lafaille (pp. 134 Y 135) plantea el tema del género próximo y del género remoto. Así, señala que está permitido constituir una obligación de contenido indeterminado, siempre que éste pueda concretarse. Agrega que el género próximo, también denominado especie, consiste en una clase de objetos que ofrece caracteres diferenciales, como un caballo, una mesa, trigo, azúcar, etc.; no siendo válida, por el contrario, y como lo hemos señalado nosotros anteriormente, una obligación tan vaga, como la de entregar muebles, animales, etc., por constituir una de género remoto. De este modo, la categoría que estamos abordando es la del género próximo.

 Para Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón (p. 207), se denominan obligaciones genéricas aquellas obligaciones de dar, en las cuales la cosa objeto de la prestación se encuentra determinada únicamente a través o mediante su pertenencia a un género; entendiéndose por género, en el lenguaje jurídico, a un conjunto más o menos amplio de objetos que reúnen unas determinadas características o de los que se pueden predicar unas condiciones comunes; agregan que, en cambio, se denominan obligaciones específicas aquellas que recaen sobre cosas concretas y determinadas, en las que el deudor sólo cumple entregando la cosa prefijada. En cambio, en las obligaciones genéricas, el deudor puede cumplir entregando uno cualquiera de los objetos o una determinada cantidad de ellos, siempre que pertenezcan al género estipulado.

 Según Enneccerus, Kipp y Wolff (p. 30), “las partes (o el testador) pueden determinar el género con mayor o menor amplitud, mediante características discrecionales (vino, vino blanco, vino del Rhin, vino Josephsh6fer, Josephsh6fercosecha de 1921), y especialmente también estableciendo que las cosas objeto de la prestación hayan de extraerse de una determinada gran porción (la producción de una finca o de una fábrica determinadas)”. En tales casos -señalan- se habla de obligación genérica delimitada (limitada). En igual sentido opinan Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón (p. 209), cuando expresan que la doctrina suele distinguir una obligación genérica normal u ordinaria y una obligación genérica delimitada o de género limitado, como una variante de aquélla; agregan que la obligación de género limitado supone que las partes no sólo han designado el género a que pertenece la cosa, sino también otras circunstancias externas que sirven para delimitarla, como la procedencia (te compro 1 ,000 litros de vino de tu cosecha de este año), el lugar donde se encuentra (te vendo 1,000 litros de vino de los que tengo en mi bodega). u otras semejantes (v. gr., 10 litros de vino de la cosecha de 1960). Añaden los autores españoles citados, que la delimitación causa que la pérdida fortuita de las cosas incluidas en ella libere al deudor de su obligación. Así -sostienen- restringe el juego de la regla genus nunquam perit, adquiriendo importancia práctica la idea de la obligación genérica, cuando la delimitación se produce a través del origen o de la fuente de producción de las cosas, con la posibilidad de que las partes la lleven a efecto expresamente; pero los autores citados se cuestionan si, ante su falta, debe entenderse implícitamente establecida, como sería el caso de si un fabricante de cemento se obligase a suministrar una tonelada, supuesto en el cual podríamos preguntarnos si estaría implícito o no el pacto de que el cemento contratado es el producido por tal fabricante. Díez-Picazo y Gullón creen que la cuestión es un problema de interpretación de la voluntad de las partes y de los usos del tráfico.

 Para la ejecución de una obligación de dar bienes inciertos, es necesario que se efectúe una elección. Este tema, según Saleilles (pp. 135 Y 136), puede revestir tres tipos: el de la separación o individualización, en que se exige un acto que llegue a determinar materialmente el objeto, y se aplica más todavía para las cantidades de cosas; el del envío o expedición; y el de la entrega al acreedor, o sea la tradición, entendiéndose que hasta entonces es permitido volver sobre el elegido. En adición a lo señalado, Lafaille agrega un cuarto sistema, el de la declaración, supuesto que es contemplado por el Código Civil peruano en su artículo 1145.

 En este punto, debemos diferenciar a los bienes inciertos (aquellos susceptibles de determinación) de los bienes fungibles. Fungibles son aquellos bienes susceptibles de sustituirse unos por otros, siendo esta situación indiferente para el cumplimiento de una prestación, ya que en el caso de los bienes fungibles, cualquier individuo es prácticamente igual a otro y no hay forma de identificar o distinguir a uno de otro (sin introducirles modificación alguna). En los bienes fungibles no se realizará una elección en sentido estrictamente jurídico, sino una individualización en el sentido común de la palabra.

 Por ejemplo, serán fungibles una botella de Coca-Cola, envase no retornable, de dos litros, con otra de la misma gaseosa, características y capacidad. O, si estamos en presencia de una obligación de entregar un automóvil nuevo de una cierta marca y un determinado modelo y color. Sin embargo, este ejemplo podría lIevarnos a anotar -de manera preliminar- una reflexión en el sentido de si dicho vehículo es un bien fungible o uno determinable. Se podría sostener que se trata de un bien determinable, pues es susceptible de determinación, al tener datos que permitan efectuarla (los números de placa, chasis, motor y serie). No obstante ello, la posición contraria también resulta interesante, puesto que, a pesar de ser un bien identificable, dicha identificación -en la práctica- resultaría inútil para el acreedor, ya que le daría lo mismo su entrega como la de cualquier otro vehículo que reúna idénticas características.

Si nos inclinamos por considerar a dicho bien como determinable, porque su elección resultaría factible, esto nos conduciría, para el caso de la transferencia del riesgo, a solución diversa de la aplicable si se tratara de un bien fungible, ya que si el bien se perdiese antes de su entrega sin culpa de las partes, de ser determinable y haber sido comunicada su elección al acreedor, el deudor quedaría liberado de dicha obligación (la misma que se habría extinguido), perdiendo el derecho a la contraprestación. En cambio, si lo considerásemos fungible, sería irrelevante si el deudor hubiese comunicado su elección al acreedor, puesto que -de igual manera- tendría que reponer el vehículo perdido por otro similar y cumplir con entregarlo.

 Resulta de sumo interés lo anotado por Busso (p. 32), al referirse a las que él

denomina como cosas en serie:

 “Ciertas cosas producidas en serie son individual izadas por indicación de los caracteres de la serie a que corresponden. Así como ocurre con los automóviles (mediante indicación de marca, modelo, carrocería, etc.), con las maquinarias, con ciertos artefactos, etc. En un caso se resolvió entre nosotros la venta de cosa determinada. Pero el fallo, más que el aspecto civil de la cuestión, se refería a un problema paralelo: si el comprador tenía derecho a examinar la mercadería y a rechazarla si no le conviniera”.

 Por nuestra parte creemos, en suma, que el ejemplo de dar vehículos nuevos de una especie donde todos son iguales, sería una obligación de dar bien fungible.

 Pero en relación al tema de los bienes fungibles y los bienes inciertos, se suscita un problema adicional que muchas veces pasa inadvertido. Debemos precisar que, en relación a este punto, el criterio de la antigüedad del bien podría llegar a ser de tal importancia que, ante dos bienes físicamente iguales, debamos concluir en que, a pesar de esta situación, dichos bienes no son fungibles. Este tema es obviado en los tratados de Derecho.

 Para ilustrar el caso, presentemos el supuesto de un bien fungible cualquiera, el mismo que nunca tuvo uso, pero cuya fabricación data de hace cincuenta años. Dicho bien es, se trate de la especie que se trate, uno original. Si el día de hoy, la misma fábrica que lo produjo hace medio siglo fabrica uno exactamente igual, este último bien no será un original, sino solamente una réplica. En este caso, a pesar de ser exactamente iguales ambos bienes (lo que en una consideración estrictamente simplista los haría fungibles), podríamos estar ante la situación concreta de que el original valga varias veces más que la réplica. Imaginemos que el bien del que hemos estado hablando, sea una moneda o medalla de una serie conmemorativa de cualquier acontecimiento patrio.

 Otro elemento que -aunque en menor medida que el anterior- algunas veces pasa desapercibido en lo que respecta a los bienes fungibles y a los bienes inciertos, es el del uso que se le da a un bien. Es evidente que si hablamos de dos ejemplares completos de todos los tomos ya publicados de nuestro Tratado de las Obligaciones, apenas editado, ambos ejemplares serán fungibles entre sí, por la sencilla razón de que ambos tendrán las mismas características. Está claro también que si uno de los ejemplares ya hubiese sido leído íntegramente, habrá dejado de ser fungible respecto del otro, pues en esta situación uno será nuevo y el otro, usado.

 Resulta necesario también mencionar el caso del dinero. En esta hipótesis, es claro que el dinero es un bien fungible -diríamos, el bien fungible por excelencia-. Sin embargo, poca atención ha merecido el hecho de que el dinero sea un bien identificable, ya que cada billete cuenta con un número de serie distinto de otro. Si la determinabilidad de un bien estuviese marcada por la posibilidad de identificarlo o distinguir a ese bien de otros de su misma especie, en el caso de los billetes estaríamos ante uno de bienes determinables. Sin embargo, esto no es así. Estaríamos fuera de toda razón y de todo principio si efectuáramos tal afirmación.

 Debe mencionarse, para finalizar este tema, que el Código Civil peruano de 1984 no ha regulado el tema de las obligaciones de dar bienes fungibles, puesto que él se resuelve de manera muy sencilla y ágil, aplicando las normas y principios que inspiran el Derecho común. Con la razón y el entendimiento basta para otorgar solución a cualquier problema derivado de estas obligaciones.

 Otro ejemplo de obligación de entregar bienes fungibles es aquel en el cual una persona solicita en una bodega una cajetilla de cigarrillos marca Winston y existen en el mostrador 100 cajetillas de esa marca. En este caso, el deudor (el bodeguero) entregará al comprador una cajetilla cualquiera de las 100 que tiene (siempre que esté en buen estado), a su exclusiva decisión, sin que se apliquen las reglas de elección. En este supuesto, la incertidumbre se genera porque el acreedor no sabe cuál de las 100 cajetillas le será entregada.

 Sin embargo, podrá darse el caso en que la diferencia entre el dar bienes inciertos y el dar bienes fungibles dependa de la forma en que se ha constituido la obligación. Si fuese el caso que un deudor se obligara frente a una persona a entregarle “100 cajas de botellas de una bebida gaseosa”, aquí sí habría elección, ya que el deudor tendrá que escoger 1 00 cajas de una bebida gaseosa de una marca entre todas las existentes. Sin embargo, las botellas seguirán siendo bienes fungibles. Como vemos, aquí sí se aplicarían las reglas de la elección, la que se produciría entre las diferentes marcas de gaseosas.

En palabras de Cazeaux y Trigo Represas (pp. 560 Y 561), aun tratándose de cosas fungibles, es necesario prevenir que con respecto a ellas puede usarse una manera de obligarse que sea en realidad una contratación sobre objetos ciertos, y por lo tanto no serían aplicables las normas del Código referentes a las obligaciones de dar cantidades de cosas. Los mencionados tratadistas citan como ejemplo el contrato sobre cosas fungibles por conjunto, que ocurriría si se prometiera la entrega de toda la cosecha de maíz de la chacra tal, del trigo que está almacenado en el galpón A, etc.

 Para Jorge Joaquín Llambías (p. 151) son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale al otro, de modo tal que es posible ofrecer unas cosas por otras de la misma calidad y en igual cantidad, siendo intercambiables entre sí, por lo que es indiferente recibir esta cosa o aquella otra.

 Resulta interesante, al abordar el tema de los bienes inciertos y los bienes fungibles, y no obstante haber tomado posición, profundizar en lo que respecta a cuál de las dos categorías pertenece el dinero. Luis De Gásperi (pp. 227 Y sgtes) recuerda la opinión de Dalmacio Vélez Sarsfield, autor del Código Civil argentino, en el sentido de que las obligaciones de dar sumas de dinero pertenecen a aquellas de dar bienes inciertos no fungibles, lo que es reiterado por los artículos 603,604, 607 Y 609 del mencionado Código Civil. De Gásperi realiza un estudio muy prolijo acerca de las diferencias que pueden existir entre las obligaciones de dar sumas de dinero y las obligaciones de dar bienes inciertos. Él señala que, históricamente, desde el Derecho Romano hasta nuestros días, siempre el dinero fue considerado entre las cosas fungibles, al extremo que ningún otro bien se acomoda tanto a la definición del artículo 2324 del Código argentino, en el sentido de que son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden sustituirse las unas por las otras, de la misma calidad y en igual cantidad.

 De Gásperi efectúa el siguiente razonamiento para sostener que la obligación de dar una suma dineraria corresponde a las obligaciones de dar bienes inciertos más que a las de dar bienes fungibles:

“Mas, apenas si hay necesidad de reflexionar un instante para advertir que el dinero ocupa, entre las cosas fungibles, posición especial. A las partes que contratan una compraventa de trigo les bastará, por lo común, indicar la cantidad y calidad a entregarse, para que la cosa vendida sea cierta y determinada. El trigo existe en la naturaleza. No habría manera de equivocarse a su respecto. El que estipula, en cambio, una suma de cien dólares, o de mil francos, o de mil libras esterlinas, no está en la misma situación del que se ha hecho prometer cien toneladas de trigo o de arroz o de maíz, pues siempre cabría averiguar ¿de qué dólares, de qué francos o libras se trata? Existe el franco oro, el franco papel, la libra de oro, la libra de papel. El dólar posterior a 1934 no es el mismo dólar anterior a ese año, en que sufrió importante depreciación. El franco belga de 1935 no es el mismo de 1926, por la disminución de valor que sufrió. El franco suizo de 1936 no es equivalente al anterior, por la alteración de su contenido-metal. Y así sucesivamente, de suerte que una obligación de mil francos suizos contraída en 1935 y pagada en 1937, por ejemplo, pudo traducirse en pérdidas para el acreedor. Tiene esta pérdida que ver con la alteración del peso y ley de las monedas, de antiguo practicada por el Estado, en virtud del poder que se le conoce de acuñarlas. Puede arbitrariamente el soberano modificar el valor de su moneda por la sustitución del metal por otro, o por la modificación del peso del metal por un mismo valor nominal, o por la alteración del título, etc. Mutaciones son éstas a que no se hallan expuestas las obligaciones de dar trigo, arroz, maíz, huevos, etc., porque devaluación o revaluación es imposible. Viene de aquí que, entre las cosas fungibles, presente el dinero una ‘diferencia específica’. En el comercio, dice Nussbaum, no se da ni se toma el dinero como lo que físicamente representa, esto es, un trozo de papel, una pieza de cobre o una pieza de oro. El dinero no se determina por caracteres físicos, por unidades corpóreas, o por masas materiales, como el genus que procede de la naturaleza. El dinero, en el comercio, se da y se recibe atendiendo solamente a su relación con una determinada unidad (marco, franco, lira, etc.), o, más exactamente, como un equivalente, múltiplo o submúltiplo de esa unidad; dicho en una palabra, como X veces la misma unidad. Esta es de naturaleza ideal, pero se materializa, con arreglo al criterio del comercio, en los signos monetarios, y, en cada momento, según una relación numérica determinada por la clase de moneda de que se trate.

 Suponiendo que en un kilo de arroz concurran por lo común diez mil granos de este cereal, nadie, al contratar su compraventa, fija el precio del kilo en relación al valor de un grano multiplicado por diez mil, sino a su ‘cantidad’, de que el ‘peso’ (kilo) es la ‘medida’. Acontece lo contrario con el dinero. Quien lo da o lo recibe, no atiende a su ‘peso’, sino a su ‘número’, de donde viene que sea más correcto decir ‘sumas’, que ‘cantidades’ de dinero. Si éste consiste en moneda, su cuño dispensa al tomador de comprobar las cualidades materiales de la cosa utilizada como tal. Si es billete de Estado, la autenticidad de su diseño. Cien pesos fuertes de curso legal, es continente de cien veces la unidad ‘un peso’, la cual no tiene, fuera del dinero, existencia material”.

 Hasta aquí las palabras del tratadista paraguayo.

 Consideramos que De Gásperi confunde el tema de la fungibilidad del dinero,

al hablar de diversas unidades monetarias dentro del mismo país, y hasta dentro de la misma denominación, pero que responden en realidad a criterios diferentes, puesto que, a pesar de llamarse igual, no son la misma moneda (unidad monetaria). Nosotros creemos que dentro de un mismo signo monetario, todas sus unidades son fungibles entre sí (entendiendo que el dinero está formado por unidades monetarias idénticas y, por lo tanto, intercambiables y equivalentes todas ellas entre sí).

 Por otra parte, debemos señalar que, no obstante la distinción conceptual existente entre las obligaciones de dar bienes fungibles y las de dar bienes inciertos, el Código Civil peruano de 1984 no reguló aquellas, ya que entiende que no existe razón valedera para regir de manera diferente ambos tipos de obligaciones. Señala Bibiloni, autor del Anteproyecto de Reforma del Código Civil argentino de 1929, a los efectos jurídicos que se tienen en cuenta, no interesa que las cosas debidas sean fungibles o no fungibles; pues la indeterminación que resulta del título debe cesar en la misma forma en uno y otro caso. Agrega que las operaciones de pesar o medir, como forma de individualizar, corresponden a la ejecución de la obligación, y, por otra parte, se aplican igualmente a las obligaciones de cosas no fungibles. En tal sentido, resulta pertinente recoger la opinión de Jorge Joaquín Llambías (p. 152), cuando señala que en nuestro tiempo ha desaparecido la categoría de las obligaciones de cantidad, que quedan subsumidas en la clase más amplia de las obligaciones de género; respondiendo esta supresión al criterio apropiado, ya que es innegable que las obligaciones de cantidad son también relativas a un género, por lo que no hay inconveniente en regirlas por las disposiciones referentes a estas últimas.

Por otra parte, debemos diferenciar también a los bienes inciertos de los bienes futuros. los bienes futuros se asemejan a los determinables en que en ambos casos existe incertidumbre, pero mientras los bienes inciertos pueden ser existentes o no, los bienes futuros son -respecto del contrato celebrado o la obligación originada- inexistentes (aunque puedan tener existencia material) (CASTillO FREYRE, pp. 148 a 159).

 Debemos distinguir también a las obligaciones de dar bienes inciertos, de aquellas obligaciones consistentes en dar cantidades de cosas. Estas últimas no han merecido un tratamiento específico dentro de nuestro Código Civil, tal como sí lo han merecido en otros cuerpos legislativos, como es el caso del Código Civil argentino, en sus artículos 601 a 605. Según Eduardo B. Busso (p. 193), comentarista de dicho Código, “llamamos cantidades de cosas -dice Savigny, a quien transcribe la nota del codificador- a aquellas que no tienen, en los límites de un género determinado, ningún valor individual, en forma tal que para ellas todo valor sólo es determinado por el número, peso o medida, y es indiferente la distinción individual”. No obstante la omisión del Código Civil peruano respecto de la regulación de esta clase de obligaciones, entendemos nosotros que las mismas se solucionan por los principios generales que regulan el tema de las obligaciones de dar bienes inciertos. Adicionalmente, debemos señalar que la doctrina moderna tiende a regular ambas clases de obligaciones bajo el mismo régimen (p. 376).

 Es necesario también, en este punto, efectuar una distinción entre las obligaciones de dar bienes inciertos y las obligaciones alternativas. Este tema, que en nuestros días no merece mayores dificultades, no siempre siguió el mismo camino. Pruebas de la confusión de ideas que ha generado el punto son las expresiones que al respecto vierte el famoso Giorgi (p. 460).

 Por su parte, José león Barandiarán (pp. 38 a 40) sí establecía una distinción entre ambos tipos de obligaciones:

            “la obligación genérica importa situación distinta a la obligación alternativa.

 En la obligación genérica el deudor presta una cosa dentro del grupo a que la misma pertenece. En la obligación alternativa el deudor presta una de las varias cosas debidas. En la última; pues, todas las cosas que constituyen el objeto de la convención son debidas, están in obligatione; en la primera ninguna cosa es debida, ninguna está in obligatione antes de la respectiva individualización. De aquí que la obligación resulta extinguible tratándose de la alternativa, cuando las dos o todas las varias cosas que forman el contenido de la misma se pierden fortuitamente; lo que no sucede tratándose de la obligación de cosa indeterminada, que sólo podría devenir inexigible cuando toda la especie hubiese desaparecido. la nota de individualización o concentración opera en la obligación de cosa señalada únicamente en su especie; lo que no tiene lugar en las obligaciones alternativas. La determinación propia de los dos o de los varios objetos prometidos, caracteriza a la obligación alternativa; lo cual no ocurre con la obligación de dar cosa indeterminada, pues en esta última, la indeterminación en cuanto al objeto de la obligación, es lo que identifica a esta misma, por más que en esa indeterminación quepa una relatividad mayor o menor, según las circunstancias. Tales características, propias de cada una de las dos clases de obligaciones antes referidas, impiden el confundirlas. No obstante, el funcionamiento de una y otra puede asociarse, como lo indicamos en otro lugar”.

 También son de interés los términos que al respecto expresa Antonio Hernández Gil (p. 132), cuando sostiene que “media una importante diferencia derivada de que, en las genéricas, las varias posibilidades de la prestación están entre sí unidas por la común pertenencia al género, de manera que éste dota al objeto de la obligación de homogeneidad, mientras en las obligaciones alternativas las posibilidades de la prestación pueden ser entre sí heterogéneas -por ejemplo, deber la finca rústica X o un millón de pesetas-, lo cual no significa que falle toda idea de unidad, pues concurre desde otro punto de vista”. En tal sentido, también se pronuncian Cazeaux y Trigo Represas (p. 542), cuando señalan que, en este tipo de obligaciones y en las alternativas, lo que debe darse está supeditado a una elección; diferenciándose las dos fundamentalmente en cuanto al ámbito dentro del cual debe hacerse la elección, pues mientras en la obligación de dar cosas inciertas no fungibles la elección comprende a toda una especie, en la obligación alternativa está -como dicen los autores- per se contemplatae. Agregan ellos que, como ha hecho notar Castán Tobeñas, en la obligación alternativa las prestaciones a elegir pueden ser de distinta especie, lo que constituye una característica distintiva más.

 Por nuestra parte, debemos señalar que no deben confundirse las obligaciones de dar bienes inciertos con las obligaciones alternativas. En las primeras, nos encontramos frente a una obligación de objeto único, es decir, de una sola prestación, la misma que consiste en entregar un bien, que deberá ser elegido de entre la especie a la que pertenece; lo que equivale a decir que lo escogido para entregar debe ser un bien entre varios, pero dentro de una sola prestación. En cambio, en las obligaciones alternativas, observamos a una obligación con objeto plural, vale decir que comprende dos o más prestaciones de dicho carácter. En las obligaciones alternativas, lo elegido deberá ser una de las prestaciones entre todas ellas; no un bien.

 Sin embargo, existe un supuesto en el cual se mezclan los conceptos de las obligaciones de dar bienes inciertos, con aquellos de las obligaciones alternativas: cuando nos encontramos frente a una obligación con prestaciones alternativas, en la cual la prestación elegida para efectuar el pago sea una de dar bienes inciertos, caso en el que será necesario efectuar una segunda elección, esta vez ya no referida a prestación alguna (pues ésta ya se escogió), sino relativa a la elección del bien que dentro de la especie a la que pertenece servirá para la ejecución de la prestación elegida.

 También debemos señalar que en nuestro medio se ha sostenido que el tratamiento que efectúa el Código Civil peruano de 1984, respecto a este tipo de obligaciones, deviene en incompleto y, por tanto, en deficiente (GAGO PRIALÉ, pp. 64 Y siguientes).

Nosotros no compartimos tal planteamiento, dado que la tendencia moderna de la legislación y la doctrina es regular el tema de las obligaciones genéricas, prácticamente con los preceptos de las obligaciones de dar bienes inciertos. Esto porque, a la materia de las obligaciones de dar cantidades de cosas, le es de entera aplicación el conjunto de principios que informan a las obligaciones de dar bienes inciertos; porque las obligaciones de dar bienes fungibles no requieren -prácticamente- de ninguna regulación, ya que los problemas que pudieran suscitar se resuelven por las reglas del Derecho común, derivadas de su naturaleza; y, por último, las obligaciones alternativas son reguladas juntamente con las facultativas, y ambas, con las conjuntivas, constituyen el rubro que clasifica a las obligaciones por la pluralidad de objetos.

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Un comentario en “BIEN INCIERTO

  1. Señor Montenegro: Exelente post el realizado por Usted referido a las obligaciones genéricas y su tratamiento en los distintos Códigos. No he visto nada de tanta claridad ni siquiera en los textos escritos a los cuales he axedido. Gracias por ayudarme a comprender.

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