Nombre del Año 2011

Nombre del Año 2011

DECLARAN EL AÑO 2011 COMO EL

“Año del Centenario de Machu Picchu para el Mundo” 

Esto como una forma de destacar el importante logro que ha sido conseguir la devolución de las piezas arqueológicas, que permanecen aún en posesión de la Universidad de Yale (Estados Unidos).

Consideró que esta decisión ha sido una “buena idea” y se adelanta la próxima creación del “Gran Museo del Tahuantinsuyo”, en el Cusco, lugar que finalmente albergará las referidas piezas incaicas y que además incluirá otras similares.

 

Anuncios

UN MILLON DE VISITAS

SUPERAMOS EL MILLON DE VISITAS

¡UN MILLON DE GRACIAS!

Hace apenas unos minutos.  Sin soportes financieros ni apoyo institucional  Salvo la buena voluntad de quien esto escribe y de quienes son consecuentes con su lectura, seguimiento y difusión, acabamos de superar el millón de visitas a este blog.

Gracias a todos ustedes, mis queridos lectores, hoy por fin estoy celebrando el primer millón, vaya un número bastante elevado y que, francamente, veía imposible en un inicio cuando recién comenzaba a concebir la idea de crear este blog.

Simplemente Gracias, Amigos.

Reciban un abrazo sincero de quien les escribe estas palabras.

Jorge Aguirre Montenegro

UIT 2010

FIJAN NUEVO VALOR DE LA UNIDAD IMPOSITIVA TRIBUTARIA-UIT

Mediante el Decreto Supremo Nº 311-2009-EF, publicado el día de hoy en el diario oficial El Peruano, se ha aprobado el valor de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) para el ejercicio 2010 ascendente a S/. 3,600. En ese sentido, se aprecia un incremento en S/. 50 con relación al valor de la UIT vigente para el ejercicio 2009.

Derechos del Accionista

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACCIONISTA

Maleo AMICO ANAYA

l. LOS DERECHOS DEL ACCIONISTA. GENERALIDADES

La calidad de socio se adquiere por la propiedad de una o más acciones; es decir, va unida a la titularidad de la acción. Esta titularidad confiere al accionista una serie de derechos, así como la obligación de acatar los acuerdos legítimos adoptados en las juntas y por el órgano de administración; además, al pago de los dividendos pasivos en caso de que la acción no esté totalmente desembolsada.

La condición de socio implica una pluralidad de derechos de muy distinto género. La participación de un socio en la sociedad se hace con vistas a adquirir determinados derechos. Esos derechos pueden tener un valor patrimonial en sí mismo -al participar en los beneficios de la sociedad- o tener un carácter instrumental respecto de los intereses patrimoniales del socio, como sucede con el derecho de voto.

Son diversas las clasificaciones efectuadas por los tratadistas sobre los tipos de derechos con que cuenta el accionista.

René De Sola(1) distingue entre derechos subjetivos y objetivos. Los primeros son aquellos que repercuten directamente en el patrimonio del accionista (dividendos, participación en la liquidación del activo, etc.), mientras que los segundos son, en cambio, aquellos medios de los que provee la ley al socio para mantener incólumes y hacer efectivos los primeros (derecho al voto, a concurrir a las juntas, de información, de fiscalización y de impugnación de los acuerdos).

Halperín(2) clasifica cuatro categorías principales de derechos:

a) Derecho a la negociabilidad de las acciones: reglamentable por los estatutos, sin que las limitaciones o restricciones impuestas puedan significar la intransferibilidad de la acción;

b) Derecho de intervención en la administración de la sociedad: que implica el derecho de voto, esto es una participación activa en el gobierno de la sociedad. Este derecho conlleva, además, la intervención en la elección de los miembros a cargo de la administración de la sociedad y de los fiscalizado res de la administración (síndicos); el de convocar juntas de accionistas, y el de información;

c) Derecho al dividendo: que incluye la participación en las utilidades distribuibles conforme a los estatutos y al balance aprobado por la asamblea; el derecho a la participación social, como resultado de la disolución y consiguiente liquidación de la sociedad; y el derecho a la suscripción preferente de nuevas acciones; y

d) Derecho de minoría: consistente en la conservación de las bases fundamentales de la sociedad, que se manifiesta a través del derecho de receso o separación, de la impugnación de acuerdos y del ejercicio de la acción de responsabilidad.

Para Antonio Brunetti(3), la participación accionaría atribuye al socio tres derechos fundamentales: el derecho al dividendo, es decir a participar en el reparto de los beneficios netos de cada ejercicio económico; el derecho al reparto de la liquidación; y el derecho al voto en las asambleas tanto ordinarias como extraordinarias. Además, señala que de la condición de accionista derivan otras facultades subordinadas que se traducen en los siguientes derechos: a transferir la acción; a inspeccionar los libros de actas; a separarse de la sociedad en caso ésta modifique su objeto, su tipo o traslade su sede social al exterior; y a tener preferencia para la suscripción de acciones en los casos de aumento de capital. Otros derechos de los accionistas, en tanto formen parte de la minoría, son los siguientes según Brunetti: solicitar la convocatoria de asambleas; solicitar el aplazamiento de las mismas; impugnar los acuerdos sociales y denunciar las irregularidades en el cumplimiento de sus deberes en las que puedan haber incurrido los administradores y síndicos de la sociedad. Estos últimos derechos, de las minorías, se podrán ejercitar en la medida en que, dependiendo de la respectiva normativa societaria, quienes pretendan hacerla reúnan un determinado porcentaje de participación en el capital.

La clasificación más difundida, no obstante, sobre los tipos de derechos con los que cuenta el accionista, es la que distingue entre derechos patrimoniales o económicos y políticos o administrativos. Clasifican de ese modo los derechos del accionista, entre otros, Zaldívar, Garrigues, Uría, Farina, AscareIi, Martínez Val y Davis.

Quienes avalan esta clasificación señalan que son derechos patrimoniales los que se corresponden con el interés del accionista de obtener un beneficio a través de la actividad desarrollada por la sociedad. El socio entra en la sociedad poniendo dinero, derechos o bienes para obtener ganancias repartibles con los demás accionistas. “Las sociedades mercantiles se constituyen para obtener lucro… No se concibe una sociedad anónima que no tenga por objeto el desarrollo de una actividad lucrativa”(4). Constituyen derechos de este tipo: el de participar en el reparto de las ganancias y en el patrimonio de liquidación; el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones; el de revisión de las aportaciones no dinerarias; y el de separación.

Derechos políticos son aquellos mediante los cuales el accionista ejerce los mecanismos que le permiten asegurarse de que la actividad social está efectivamente encaminada a la obtención de rendimientos adecuados. A través de los derechos políticos, al tener injerencia en la marcha social, posibilitan al accionista que pueda obtener de su capital el mayor rendimiento posible. Enrique Elías(5) ha señalado que “De nada serviría asegurar los derechos patrimoniales si el accionista no puede controlar la adopción de las decisiones orientadas a una eficiente conducción de los negocios sociales y a la cautela de sus intereses como socio…Téngase presente que si bien la conducción de la sociedad recae en sus órganos de administración -directorio y gerencia-, los accionistas reunidos en junta están facultados para plantear los lineamientos generales que deben observar dichos órganos para conseguir las metas propuestas… En suma, toda decisión de trascendencia puede ser tomada por los accionistas, en tanto tengan la capacidad de intervenir y votar en la junta general, que es donde se forma la voluntad social”. Constituyen derechos políticos o administrativos, entre otros, los siguientes: asistir a las juntas, por sí o representados; votar en las mismas, conforme a las condiciones fijadas en los estatutos; solicitar la convocatoria de juntas; agrupar acciones para el voto; el de información; la obtención de certificaciones de los acuerdos sociales; impugnar los acuerdos; y el de elección, activa y pasiva.

El artículo 95 de nuestra Ley General de Sociedades (LGS) señala que:

“La acción con derecho a voto confiere a su titular la condición de accionista y le atribuye, cuando menos los siguientes derechos:

1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación;

2. Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, según corresponda;

3. Fiscalizar en la forma establecida en la ley y en el estatuto, la gestión de los negocios sociales;

4. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en esta ley, para:

a) La suscripción de acciones en caso de aumenta de capital social y

en los demás casos de colocación de acciones; y

b) La suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles o con

derecho a ser convertidos en acciones; y

5. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.

Según Enrique Elías(6), este artículo recoge los derechos fundamentales e inderogables que confiere la acción común a su titular. “Decimos inderogables pues ni el pacto social ni el estatuto pueden suprimirlos, tratándose de derechos mínimos que debe conferir la acción a su titular. Para enfatizar que la norma es imperativa, el texto del artículo establece que la acción con derecho a voto tiene “cuando menos, los siguientes derechos…”. Tratándose de una regla imperativa su modificación por el estatuto no es posible bajo sanción de nulidad… La norma detalla las atribuciones que derivan para el accionista en razón de su titularidad sobre la acción”.

Nos referimos a continuación a cada uno de esos cinco derechos fundamentales e inderogables que nuestra LGS reconoce a favor del accionista.

1. El derecho a participar en el reparto de las utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación

El derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales,

común en todas las sociedades mercantiles, se acentúa en la sociedad anónima por virtud de su carácter esencialmente capitalista. “Quien ingresa a una sociedad se propone, ante todo, tener una colocación productiva para su capital”(7). El interés del socio está dirigido a que la sociedad en la cual participa se oriente hacia una gestión lucrativa, lo cual explica la configuración jurídica del derecho a la participación en las ganancias. El socio tiene el derecho a reclamar a la sociedad anónima que se determine anualmente la existencia o ausencia de beneficios y, en caso de que concurran, a exigir a la junta que los asigne a cualquiera de los empleos estatutaria o legalmente admitidos.

Sasot y Sasot(B) señalan sobre el tema que “…el derecho a participar en los beneficios figura entre los derechos patrimoniales esenciales del accionista. Descansa en el concepto mismo de la sociedad comercial y tiene, como contrapartida, la de participar en las pérdidas de la sociedad. No obstante, el derecho al dividendo no significa el de exigir de la sociedad el reparto de los beneficios obtenidos en cada uno de los ejercicios sociales, ya que no puede decirse que con la constitución de la sociedad el socio adquiere un derecho al dividendo como lo adquieren, respecto de los intereses, quienes prestan un capital. El derecho al dividendo se concreta en un crédito solo cuando la asamblea decide el reparto de utilidades. En consecuencia, lo cierto y real es que en tanto la asamblea no decida, en forma inequívoca y definitiva, que los beneficios, ya sea en su totalidad o en parte, se distribuyan entre los accionistas bajo la forma de utilidades, no nace ningún derecho concreto de éstos a exigir su reparto”.

Guillermo Cabanellas(9) cita a Zaldívar (10), quien señala que el derecho a las utilidades no solo constituye un derecho patrimonial inherente a la calidad de socio, sino una consecuencia del fin común de la sociedad, de su participación en el área de los negocios, en el patrimonio social y en la igualdad jurídica de ellos.

No obstante, el derecho de los socios respecto de las utilidades no es un derecho inmediato sobre el patrimonio de la sociedad: no da derecho a que el socio inmediatamente se apropie de los incrementos patrimoniales que supone la obtención de beneficios por la sociedad. Los socios solo tienen derecho respecto de tales incrementos a través de los mecanismos de distribución de utilidades que en cada caso correspondan, según la sociedad de que se trate.

Enrique Elías(11), al comentar el artículo 40 de la LGS, alude a los dos requisitos fundamentales que deben concurrir para que pueda acordarse la distribución de utilidades. El primero, que no pueden distribuirse beneficios si no existe un balance de la sociedad que efectivamente arroje utilidades; el segundo, que las sumas a repartir no pueden exceder de las utilidades obtenidas. La sociedad no puede distribuir beneficios si tiene pérdidas acumuladas, pues está obligada a compensar tales pérdidas con cargo a las utilidades obtenidas. Solo después de compensadas tales pérdidas, y en la medida que haya un sobrante de utilidades, las podrá distribuir. Sin embargo, si los socios compensan íntegramente las pérdidas acumuladas, vía una previa reducción de capital, el íntegro de las utilidades obtenidas podrá ser distribuido. Si se repartieran utilidades infringiendo este artículo 40, señala Elías, tanto la sociedad como sus acreedores podrán repetir contra los socios perceptores de las mismas o los administradores que dispusieron el pago, siendo estos últimos responsables solidarios. Los socios que de buena fe percibieron las utilidades solo están obligados a devolverlas con cargo a futuras utilidades o con cargo a su cuota de liquidación de la sociedad, si fuere el caso. La carga principal de la responsabilidad recae, por tanto, en los administradores de la sociedad.

Las utilidades obtenidas, susceptibles de repartirse, deben ser ciertas y líquidas. Ciertas, porque deben ser únicamente las que arroje el balance y líquidas, por disponerse de ellas en efectivo o porque su realización sea cierta dentro de un plazo que permita a la sociedad su desembolso. Las reservas de libre disposición pueden distribuirse siempre y cuando no se trate de las reservas legales o de aquellas respecto de las cuales exista alguna restricción de orden estatutario para su distribución. No pueden distribuirse utilidades cuando el patrimonio neto resulte inferior a la cifra del capital social.

Aníbal Sánchez(12), al comentar el artículo 48 de la Ley de Sociedades Anónimas española, en la parte referente al derecho del accionista a participar en el reparto de las ganancias -y cuya redacción en ese extremo es prácticamente idéntica a la del artículo 95 de nuestra ley- señala que el texto positivo no sanciona en realidad ni el derecho a las ganancias ni la obligación de su distribución entre los accionistas. Lo único que ese texto dice, refiere Sánchez, es que el accionista tiene el derecho a participar en el reparto, naturalmente en la medida de que tal reparto exista. En los supuestos ordinarios, el contenido del mal llamado derecho general a participar en las ganancias, continúa, se resuelve en el hecho de que, acordado el reparto de beneficios, no se puede excluir de su distribución a ningún socio, ni tampoco se puede alterar la proporción en que, legal o estatutariamente, corresponde disfrutarlo a cada uno de ellos.

La sociedad ciertamente podrá constituir reservas voluntarias, sustrayendo al reparto una parte de los beneficios de cada ejercicio, en la medida que un criterio de prudencia y mejor protección de los intereses sociales así lo aconseje; e incluso podrá suspender totalmente el reparto de dividendos en algún ejercicio, o más de uno, cuando las necesidades de la sociedad así lo exijan.

El derecho al dividendo se funda en el reparto periódico de las utilidades devengadas. Si bien significa que el accionista tiene un derecho irrenunciable a las utilidades, no lo tiene al reparto periódico, toda vez que la junta de accionistas puede postergar la distribución teniendo en cuenta la conveniencia social, sea por falta de liquidez, por estrategia de mercado o por otras razones. Ello no puede significar, no obstante, que la sociedad se niegue de forma sistemática al reparto de las ganancias reflejadas en los balances, porque tal comportamiento iría contra la finalidad perseguida por los accionistas al constituirse en sociedad, inmovilizaría a los capitales de éstos y haría ilusorio el derecho al dividendo, vaciando de contenido la comunidad de intereses que distingue a las corporaciones de naturaleza lucrativa, como son las sociedades anónimas.

Precisamente con la finalidad de evitar que se prive indefinidamente a los accionistas, en particular a los minoritarios, de la percepción de dividendos, el artículo 231 de nuestra LGS posibilita la distribución obligatoria de dividendos en dinero, hasta por la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio. luego de detraído el monto destinado a la reserva legal, si así lo solicitasen accionistas que representen, cuando menos, el 20% del total de las acciones suscritas con derecho a voto. El artículo en cuestión, comenta Enrique Elías, viene a representar una solución a las situaciones de pugna que suelen presentarse en las sociedades anónimas cuando se genera una polarización entre los intereses de un sector de los accionistas, por percibir dividendos, y el de otro que, generalmente en la línea de los administradores, pretende reforzar el patrimonio neto de la sociedad mediante la formación de reservas o la capitalización de utilidades, posiciones ambas perfectamente legítimas, pues de un lado el accionista tiene derecho a que su inversión sea retribuida y, de otro, debe velar por la estabilidad y fortalecimiento de la empresa. Anota Elías que, sin perjuicio de lo anterior, la junta general no puede llevar a cabo un reparto de dividendos en dinero si con ello pone en grave peligro la situación financiera de la sociedad. Debe de tratarse de un peligro grave y no de una justificación. En tal caso, los accionistas estarían obligados, siempre en opinión de Elías, de aprobar el reparto en plazos y condiciones que impidan que se produzca el menoscabo.

El dividendo es aquella parte de las ganancias correspondiente a cada acción, en un ejercicio social determinado, que la sociedad decide pagar al socio por acuerdo de la junta. La participación en el reparto de las ganancias adquiere el carácter de derecho subjetivo en tanto la junta acuerde la distribución de dividendos. Tal derecho, con un contenido concreto y definido, coloca al accionista en posición de acreedor de la sociedad, quedando obligada ésta a satisfacerle la parte de las ganancias correspondientes al número de acciones que posea. Aníbal Sánchez(13) distingue tres consecuencias fundamentales del acuerdo que la junta adopte sobre la distribución de dividendos. Primera, que los accionistas son acreedores del dividendo desde el día en que se acordó su reparto y que, en tanto no prescriba su derecho, podrán concurrir con otros acreedores ordinarios para hacerlos efectivos, incluso si la sociedad es declarada en quiebra. Segunda, que la junta no puede modificar su acuerdo, decidiendo posteriormente que no se repartan o que se distribuyan solo en parte, a menos que la junta compruebe que, por error o negligencia de los administradores, se había aprobado un reparto de beneficios ficticios. Y, tercera, que los dividendos acordados deben ser repartidos aunque la sociedad sufra pérdidas con posterioridad al acuerdo, dado que cada ejercicio debe ser materia de cuentas separadas y objeto de un distinto reparto de beneficios; así como porque las pérdidas iniciales de un nuevo ejercicio no pueden imputarse al anterior.

En cuanto a los dividendos a cuenta, al margen de las distintas posiciones que haya sobre su naturaleza, resulta claro que las entregas que se lleven a

cabo bajo este concepto están explícitamente sujetas a una posible restitución. Las ganancias obtenidas desde el cierre del ejercicio anterior y, por tanto, producidas durante el que todavía se encuentra en curso al tiempo de la distribución, en rigor aún no constituyen beneficio, pues el mismo solo se determinará a la conclusión del ejercicio.

Sobre la caducidad del derecho al cobro de los dividendos, el artículo 232 de la LGS establece que ello ocurrirá cuando transcurran tres años, contados desde que el pago de los dividendos sea exigible, plazo éste que se extiende a 10 años tratándose de sociedades anónimas abiertas (primera disposición final de la Ley NQ 26985). Acerca del destino de los dividendos respecto de los cuales haya caducado el derecho de cobro del accionista, tales dividendos deben incrementar la reserva legal. Si tal reserva estuviese en su límite máximo, entonces esos montos podrían capitalizarse o redistribuirse.

El artículo 233 de la LGS posibilita la distribución de las primas de capital, como dividendo, si la reserva legal está en su límite máximo.

Finalmente, respecto al derecho de participar en el patrimonio resultante de la liquidación, habrá que tener presente que solo puede hablarse de derecho a la cuota de liquidación cuando la sociedad efectivamente liquide su patrimonio para proceder a su extinción, condicionándose tal derecho, por cierto, a que como resultado de las operaciones liquidatorias nos veamos ante un remanente repartible.

2. El derecho de voto

El derecho de voto constituye el elemento jurídico central mediante el que los socios ejercen su poder sobre la organización societaria. Al ser los socios quienes corren el riesgo de que las decisiones adoptadas por la sociedad incidan negativamente sobre la rentabilidad de sus aportes, es en principio lógico que sean tales socios los que tomen las decisiones que en definitiva vayan a repercutir sobre su patrimonio.

El derecho de voto constituye un derecho esencial e innegable a todo accionista, mediante cuyo ejercicio incluso el titular de una sola acción puede participar de algún modo en la gestión de la sociedad y fiscalizar, aun cuando sea ocasionalmente, la actuación de sus administradores. En la sociedad anónima, no obstante su carácter impersonal y capitalista, el accionista singular tiene la posibilidad, a través del voto, de intervenir en el negocio social. Su organización interna ofrece, mediante el ejercicio de tal derecho, un medio de influir en la administración de la empresa, concurriendo a las juntas y participando en la formación de la voluntad social. El accionista, por poco significativa que sea su participación en el capital social, cuenta, al ejercitar su derecho de voto, con una vía permanentemente abierta para intervenir en los asuntos sociales, sin que la sociedad pueda impedirlo.

Naturaleza del derecho de voto.- El profesor Cabanellas(14) se refiere a este tema, distinguiendo, en primer lugar, las distintas teorías que explican la naturaleza de este derecho.

a) Una primera, denominada teoría institucionalista, concibe al voto como una potestad ejercida en interés ajeno; como el ejercicio de una atribución en interés de las distintas partes que integran la empresa. Hay una atribución de la titularidad del interés social a uno o más sujetos distintos del accionista: la empresa, la sociedad como persona jurídica, la colectividad, etc., etc. Si el interés digno de tutela -el interés social- no es el del accionista y, consecuentemente, el voto no es atribuido al accionista para la consecución de un interés personal, sino de un interés superior y distinto, cuya realización deberá perseguir en su ejercicio, puesto que el ordenamiento jurídico se lo atribuye con esta finalidad:, el voto no podrá ser considerado como un derecho, sino como

una potestad; es decir como el ejercicio de un poder para la consecución de un interés ajeno.

b) El voto como un derecho subjetivo: tesis sostenida principalmente por Ascarelli y Mengoni, que entiende a las sociedades como un medio para que los distintos socios, satisfaciendo el interés común de ellos, satisfagan paralelamente su interés individual. Si los socios deciden participar en una sociedad es con la expectativa ge que ésta producirá una ventaja patrimonial de la que todos los socios, y cada uno individualmente, podrán participar. En consecuencia el voto válidamente emitido busca satisfacer un interés individual y al mismo tiempo el interés colectivo de los socios.

c) El voto como integrante de la organización societaria: viene a ser una teoría complementaria de la anterior. La sociedad es una organización nacida de un contrato, y es en el marco de tal organización que los socios acceden al derecho de voto. Se trata, como dice Halperín, de un derecho que solo adquiere sentido y valor jurídico dentro de un órgano societario, teniendo así una dimensión que necesariamente excede de la esfera individual.

d) El voto como derecho subjetivo colectivo. Tesis defendida, entre otros, por Sena(15), quien sostiene que el voto constituye el ejercicio de un derecho subjetivo colectivo, dirigido a través de la deliberación de la

‘. ~samblea, a la consecución de un interés individual del socio, interés que se encuentra en posición de solidaridad con los intereses de los demás socios. El voto, de acuerdo a esta teoría. adquiere su sentido jurídico en el contexto de los actos colectivos atribuibles a los órganos societarios.

e) El voto como atribución para participar en la formación de actos colectivos: el voto es una atribución otorgada por el orden jurídico para conformar un acto colectivo con efectos jurídicos imputables a la sociedad ya sus socios, inclusive a los que se opusieron al acto en cuestión.

Cabanellas descarta la primera de las tesis, por considerar que si bien es cierto que el voto de los socios se ejerce en el contexto de la actuación de un órgano societario y que, por lo tanto, como en cualquier otro acto dentro de la estructura jurídica de la sociedad, debe tener en mira el interés social, tal interés no puede ser entendido como una fuerza ajena al socio, sino que constituye el interés común de todos ellos, dentro del marco de la sociedad en la que participan. El socio tiene ciertos derechos que resultan del contrato social, y que encuentran su límite en el interés de la sociedad en su conjunto; pero en tanto no se infrinja tal límite, el socio tiene plena libertad ¡:Jara ejercer de buena fe las atribuciones que le conceden la ley y el contrato social, sin tener que someterse a hipotéticos intereses de terceros.

Respecto de las otras cuatro teorías, Cabanellas considera viable trazar una síntesis de ellas. Se trataría de un derecho subjetivo, concebido como interés jurídico protegido, derivado del contrato social y de las leyes que gobiernan a ésta. Es un derecho que, al ejercerse dentro del contexto de un órgano societario, debe respetar el interés social, sin que ello implique que no exista paralelamente un interés propio del socio en el ejercicio de ese derecho, tanto por la participación que al socio corresponde en el interés social, como por el hecho de que ese interés deja necesariamente un marco de indefinición, en el cual al socio puede interesar actuar en provecho propio, por ejemplo al elegir a los administradores. El derecho de voto, así concebido, se ejerce necesariamente en la organización societaria, adquiriendo vida jurídica dentro del órgano de gobierno de la sociedad. Lo anterior incide sobre los efectos del voto, que al dar origen a un acto del órgano de gobierno repercute sobre los derechos y obligaciones de la sociedad, y sobre los límites que pesan sobre su ejercicio, por cuanto el voto no responderá exclusivamente al interés individual del socio, sino que repercutirá sobre el interés del conjunto de socios, e indirectamente sobre el de las personas vinculadas a la sociedad, como puede ser el caso de sus acreedores.

Titularidad y legitimación para el ejercicio de derecho de voto.- Corresponde distinguir, sobre la materia, entre titularidad del derecho y legitimación para ejercerlo. Lo primero supone determinar a quién le imputa el orden jurídico el derecho en cuestión. Lo segundo, de qué forma esa persona puede ejercer el derecho, ya sea directamente o a través de un mandatario o un representante legal.

Legitimación es la reunión de los elementos exigidos por el orden jurídico para ser parte de una relación jurídica concreta. Existe entonces una titularidad genérica de un derecho, cuya abstracción permite su aplicación a un número indefinido de relaciones jurídicas, y una legitimación exigible para cada caso concreto de ejercicio de tal derecho.

Alborch Bataller<t6) acertadamente señala que “junto con el requisito sustancial, o sea la condición de socio coexisten unos requisitos o presupuestos formales que producen el efecto de legitimar al accionista frente a la sociedad para el ejercicio de los derechos incorporados a la acción, y especialmente el de voto. Deben concurrir unos elementos formales para que el titular de la acción y del derecho de voto se encuentre legitimado para su ejercicio. De su existencia y de su concordancia resultará que coincidan en una misma persona la titularidad del derecho y la legitimación para su ejercicio. Sin embargo, es factible que se produzca una disociación entre ambos, o aun puede ocurrir que, a pesar de concurrir los elementos formales y el requisito sustancial, pueda el accionista verse privado del derecho de voto en virtud de una disposición legal o en atención a su situación personal en un determinado momento. En definitiva, puede no ser suficiente la titularidad para atribuir al socio la legitimación para el ejercicio del derecho de voto”.

Para que el accionista tenga derecho a asistir a una junta general, conforme a lo que señala el artículo 121 de la LGS, será preciso que figure inscrito como titular en la matrícula de acciones, con una anticipación no menor de dos días a la celebración de la junta. Enrique Elías, al comentar este artículo, refiere que tiene un evidente sentido práctico, al permitir que se pueda establecer con una anticipación razonable quiénes son las personas que tienen derecho de asistir. De no establecerse una ‘1echa de corte”, dice, se podría pretender acreditar frente a la sociedad transferencias de acciones hasta el momento mismo de la realización de la junta, lo que dificultaría el cómputo de las personas con derecho a asistir a la misma. Sobre el particular, Elías cita a Rodriga Uría(17) quien ha señalado que “la exigencia de un tiempo mínimo de posesión de los títulos como requisito indispensable para asistir a las juntas no es ninguna novedad, pues la mayor parte de los estatutos de nuestras sociedades había adoptado ya la misma medida de garantía, dirigida, de una parte a permitir a los administradores disponer de tiempo suficiente para examinar la verdadera condición de los accionistas, y por otra, a evitar en la medida de lo posible las transmisiones de acciones realizadas a última hora con el propósito de dar acceso a la junta a personas desprovistas de verdadero interés en la marcha de la empresa para crear así en la junta una oposición interesada”.

La representación.- El derecho de voto es personal. No puede ser enajenado con independencia de la acción. Va unido a ésta. Pero puede ser ejercitado por medio de representantes. Comentando el artículo 122 de nuestra LGS, Elías alude a que los estatutos no pueden eliminar la posibilidad de que los accionistas concurran mediante representación, aunque sí pueden establecer restricciones acerca de las personas en las que recaiga la representación, fijando por ejemplo que solo pueda ser conferida a favor de otro accionista, un director o un gerente. Tal restricción respondería al interés de evitar que personas ajenas a la sociedad tengan acceso a las deliberaciones de su órgano supremo.

Disociación entre el estado de socio y la titularidad del voto.- Como regla general el derecho de voto corresponde al socio. La vinculación entre el estado de socio y el derecho de voto es que este último no puede transferirse en forma independiente del estado de socio. No obstante, este principio general admite importantes excepciones dado que bajo determinadas circunstancias, la ley contempla la escisión o disociación entre el estado de socio y la titularidad del voto. Adicionalmente, la ley permite, mediante los llamados convenios de accionistas y pactos de sindicación de acciones, u otros negocios indirectos de igual fin, que el derecho de voto, aun permaneciendo su titularidad en el socio, se vea sujeto a la potestad de un tercero.

Sobre esta disociación, Cabanellas(18) comenta que “puede así afirmarse que lo que la Ley prohíbe es la nuda transferencia del derecho de voto, o sea la transferencia que no está acompañada por alguna de las circunstancias en que la ley la permite. Pero esas excepciones son de tal magnitud, que desde el punto de vista empresarial resulta siendo posible lograr una efectiva transferencia del derecho de voto en tanto que las partes se lo propongan. Desde esta perspectiva, los intereses económicos han superado a los dogmas jurídicos. Esta realidad es reconocida en el tráfico jurídico, ante la imposibilidad de asegurar que el ejercicio efectivo del derecho de voto corresponda a quien formalmente tiene la condición de socio. Tal circunstancia limita el carácter intuitu persona e de todas las figuras societarias y erosiona la eficacia de las cláusulas restrictivas de la transmisibilidad de las acciones”.

Sobre la cesión del derecho de voto en los casos de usufructo o prenda sobre acciones, la doctrina no es unánime, aunque se inclina por reconocer el derecho de las partes a pactar libremente sobre el ejercicio de tal derecho.

Usufructo de acciones: si bien el voto es un derecho fundamental del accionista, cuyo ejercicio corresponde en principio al nudo propietario, tanto el artículo 90 como el1 07 de la LGS permiten que con motivo de la constitución del usufructo pueda cederse el derecho de voto. De ser así, el usufructuario tendrá derecho a ejercerlo, sea directamente o confiriendo la representación a la persona que considere conveniente.

Cabanellas, comentando el artículo pertinente (218) de la Ley de Sociedades de Argentina, que trata la materia de la misma forma en que lo hace nuestra LGS, señala que no obstante corresponder el derecho de voto al nudo propietario, se deja abierta la posibilidad de que tal derecho sea contractualmente transferido al usufructuario. Esta solución, dice, es acertada, por cuanto está basada en la libertad contractual de las partes, sin que de forma alguna puedan verse afectados derechos de terceros. Entiende que la concesión del derecho de voto debe ser expresa, toda vez que la sola condición de usufructuario no supone el ejercicio de este derecho. En cuanto al modo de hacerla efectivo, alude a la necesidad de registrar el contrato en la sociedad. habida cuenta que de no producirse ello, el acuerdo no tendría efectos ni frente a la sociedad ni frente a terceros, al margen por cierto de que en la relación entre las partes el nudo propietario tenga que ejercer el derecho conforme a las instrucciones dadas por el usufructuario, siendo en caso contrario responsable por los daños y perjuicios que su incumplimiento ocasione.

Halperín no comparte el criterio prevaleciente en la doctrina moderna. Sostiene que, en todos los casos, el derecho de voto, al no ser uno de contenido patrimonial, a quien corresponde ejercerlo es al accionista, por ser inherente a la calidad de socio, cuyo ejercicio es intransferible. Lo contrario, señala, sería afectar las bases de la sociedad.

Prenda de acciones: tratándose de acciones prendadas, el derecho de voto -como regla- corresponde al propietario de la acción; sin embargo, el artículo 109 de la LGS admite pacto en contrario. Ésta es una solución que se corresponde, al igual que la del usufructo, con la posición mayoritaria de la doctrina, que admite la posibilidad de que el voto pueda ser transferido al acreedor prendario. Para Cabanellas(19) son varios motivos los que lo llevan a la conclusión de que el deudor y el acreedor prendario tienen atribuciones suficientes para determinar a quién compete ejercer el derecho de voto. Primero, porque el acreedor prendario tiene incuestionable mente legítimo interés en asegurar que el derecho de voto se ejerza de modo en que no se vea afectada su garantía. Segundo, porque en la misma medida en que el accionista goza de libertad general para el ejercicio del derecho de voto, una manifestación de tal derecho será la de cederlo a favor de un tercero, en este caso al acreedor prendario. Y tercero, por cuanto incluso hay legislaciones que asignan directamente tal derecho al acreedor prendario, sin siquiera tener el propietario la potestad de conservarlo.

Para Halperín, con mayor razón aún que en el caso del usufructo, el accionista deudor debe necesariamente conservar el derecho de voto de las acciones prendadas, pues él es el socio y las decisiones deben de tomarse con un criterio social, que obviamente no se corresponde con el transitorio y estrecho interés que pueda tener el acreedor prendario; sin perjuicio, por cierto, de insistir en que, tratándose de un derecho inherente a la calidad de socio resulta intransferible e inseparable de la titularidad de la acción.

Embargo de acciones: el derecho de voto de las acciones embargadas corresponde a su titular, pues el embargo no altera la aplicación de la regla general en materia de ejercicio del derecho de voto. Ésta es la solución de nuestra LGS, cuyo artículo 110 señala que en caso de ejecutarse medidas cautelares, incluyendo el embargo, el propietario de las acciones conserva el ejercicio de sus derechos. Elías(2O) ha identificado como situación de excepción a esta regla a las casos en que los derechos de accionista resulten materia de la controversia judicial y la medida cautelar dispuesta precisamente suspenda el ejercicio del derecho de voto.

Sindicación de acciones y pactos de accionistas: sobre este tema, Pedrol Rius(21) ha sostenido que hay límites en la licitud de ese tipo de convenios, al deber estar ellos subordinados al contrato de sociedad. Según Pedrol, se trata de un contrato parasocial que, aunque distinto, es accesorio, con dependencia unilateral del de sociedad, cuya normativa fija límites a la autonomía de las partes en la sindicación. Distingue, como clases de sindicatos de acciones, a aquellos suscritos por su finalidad: sindicatos de mando y de defensa; a los suscritos por su contenido, ya sea para toda clase de acuerdos, para algunos temas determinados o para uno específico; y por su estructura, que son los que exigen la adopción de acuerdos unánimes.

Los convenios de accionistas tienen, en rigor, una variedad y multiplicidad de matices. Pueden, entre otras finalidades, estar referidos a la limitación en el derecho a transferir acciones; a la administración y dirección de la sociedad; al ejercicio del derecho de voto o de bloqueo; al ingreso de nuevos socios; al régimen aplicable en futuros aumentos de capital. Pueden, además, involucrar a todos o una parte de los socios. Pueden ser temporales o permanentes; pueden estar sujetos a condiciones; y pueden tener uno o más fines.

Tradicionalmente, la doctrina y las legislaciones, con excepción de las anglosajonas, fueron reacias a aceptar estos convenios, considerándolos válidos solamente entre sus otorgantes, pero sin comprometer a la sociedad. Así, si alguna de las partes lo incumplía, el accionista perjudicado podía reclamar al infractor un resarcimiento de daños, pero no podía exigir a la sociedad la ejecución del pacto. Posteriormente, y en forma progresiva, se ha venido reconociendo, aunque con excepciones, el reconocimiento de sus efectos por parte de la sociedad.

La LGS, en su artículo 8, reconoce la validez de los convenios de accionistas, tanto aquellos celebrados entre los socios, como entre ellos y terceros, siempre y cuando estén relacionados con la sociedad. Elías(22), al comentar este artículo, enfatiza en que nuestra ley ha optado categóricamente por la corriente anglosajona. La sociedad está obligada. a respetar la validez de los convenios entre socios y entre éstos y terceros, en todo aquello que le concierna, con una sola condición: que le sean debidamente comunicados. Ello significa, por ejemplo, que la sociedad debe responder plenamente si la junta de socios toma un acuerdo que vulnera un convenio que le fue debidamente comunicado a la sociedad; que un tercero puede exigir a la sociedad el cumplimiento de una obligación derivada de un convenio y que la sociedad no pueda inscribir una transferencia de acciones si el socio vendedor no cumplió con las estipulaciones sobre preferencia contenidas en el convenio respectivo. En suma, el pleno conocimiento, aceptación, custodia y responsabilidad de la sociedad ante los referidos convenios.

El principio de un voto por acción.- A diferencia de otros derechos, como el de información, que corresponden a cada socio en su carácter de tal y no varían cuantitativamente en función al número de sus acciones, el derecho de voto tiene una dimensión cuantitativa al quedar determinados los efectos de su ejercicio en función al número de acciones que correspondan al socio.

El principio de un voto por acción está reconocido por el artículo 82 de nuestra LGS y se sustenta en la proporcionalidad que debe existir entre su ejercicio y la participación del socio en el capital de la sociedad. Enrique Elías, al comentar este artículo, señala que la ley elimina cualquier forma de voto plural, tanto directo como indirecto. El primero se manifiesta cuando se otorga a una acción más de un voto y el segundo cuando, existiendo acciones de distintos valores nominales, la que representa un aporte inferior cuenta con el mismo derecho de voto que la de un mayor valor nominal. También se produce el voto plural indirecto cuando se privilegian o disminuyen los derechos políticos de la acción, a través del voto, en cualquier forma que vulnere la proporcionalidad natural de un voto igualitario por acción; por ejemplo, alcanzándose un voto múltiple a partir de una determinada participación en el capital, o exigiéndose un determinado número de acciones como requisito para el ejercicio del derecho de voto.

Un sector de la doctrina establece una identidad entre las acciones de voto plural y las privilegiadas. Elías no comparte esa posición, a menos que el privilegio provenga, exclusivamente, de cualquier forma de pluralidad del voto de algunas acciones con respecto a las demás, sea directa o indirectamente. Así, el privilegio en los derechos de una clase de acciones frente a otra, que no se ejercita a través del voto plural sino al interior de cada clase de acciones, no constituiría, en su opinión, un caso de pluralidad de voto.

Compartimos plenamente el criterio de Elías, en el sentido de que el privilegio de una clase de acciones respecto de la otra no puede estar reflejado en el ejercicio del voto plural y discrepamos, en este sentido, de quienes sostienen que, en definitiva, éste es un tema que debe quedar librado a la voluntad de las partes.

Quienes comparten esta última tesis consideran que los accionistas, al constituir la sociedad, tienen potestad suficiente para establecer ciertas diferencias entre una y otra clase de acciones, y si quienes suscriben las acciones de una clase menos privilegiada lo hacen, habría razón para cuestionar esa decisión. Dentro de este orden de ideas habría impedimento, por ejemplo, para que se constituya una de las tres clases de acciones; que las acciones de la clase “A” representen 35% del capital; que las de la clase “B” igualmente representen otro 35% y que las de la clase “C” representen el restante 30%; y que el estatuto establezca que los acuerdos de la junta no solo deban adaptarse con la mayoría de votos, sino que adicionalmente constituya requisito que también esa mayoría se refleje dentro de cada clase de acciones. Admitir esto último supondría que pueda darse el caso de que los titulares de acciones de la clase “C”, no obstante representar una menor participación en el capital social que las restantes clases, puedan neutralizar la adopción de un acuerdo, aprobado mayoritariamente en esas otras dos clases.

Ello vendría a significar que el menor número de votos de una clase (la “C”) tendría igual valor que el mayor número de votos de las otras, admitiéndose así una modalidad de voto plural. Reiteramos nuestra disconformidad con esta tesis, siendo aun conscientes de que nuestros registradores, tal como ha pódido Verificarse, en no pocas oportunidades y en tiempos más bien cercanos, han venido admitiendo la inscripción de estatutos en los cuales, a través del voto plural, queda reflejada la situación de privilegio de una determinada clase de acciones respecto de otra u otras.

Simplemente con la finalidad de evitar interpretaciones erróneas de lo señalado en el párrafo precedente, que quede claro que nada tenemos contra un estatuto en el que se establezca que los acuerdos de la junta no solo deban adoptarse con la mayoría de votos, sino que adicionalmente constituya requisito que también esa mayoría se refleje dentro de cada clase de acciones. Pero, siempre y cuando cada una de esas clases represente una misma participación en el capital social.

Es del caso referir, finalmente, que el mencionado artículo 82 de la LGS contempla dos excepciones al principio de un voto por acción. La primera en el caso del voto acumulativo y múltiple para el cómputo de las votaciones en la elección de directores, en la que se hace una expresa remisión al artículo 164 de la misma ley, y la segunda, en la que se hace una referencia genérica a “las demás contempladas en la presente ley”, aun cuando esa generalización, en la práctica, quedaría circunscrita al caso de las acciones sin derecho a voto.

El derecho de voto y su relación con .la indivisibilidad de la acción. La indivisibilidad de la acción es un principio reconocido mayoritariamente por las legislaciones societarias. Una acción no es solo una parte alícuota del capital social sino, además, la porción o fracción alícuota mínima en que puede ser dividido el mismo. Ninguna fracción menor puede otorgar a una persona la condición de socio, ni menos el derecho de voto. Elías, al tratar sobre este tema, cita a Fisher (23), quien dice que “la condición de socio que aparece representada exteriormente como una parte alícuota del fondo-capital, parte alícuota que es la que determina la extensión o volumen de los deberes y derechos de los socios, abarca toda una serie de relaciones jurídicas que forman un todo inseparable. De este complejo de derechos y deberes no pueden desmembrarse y cederse por separado, ni aun con el consentimiento de la sociedad, determinados derechos ni parte de los mismos”.

El artículo 89 de nuestra LGS, refiere Elías, sanciona de forma terminante el principio de la indivisibilidad de la acción. “Imaginemos la extraordinaria confusión que podría generarse si cada propietario de una acción, por acto propio o mortis causa, pudiese dar lugar a una copropiedad sobre la misma, en cada una de las cuales surgiría un grupo de varias personas que tendrían, cada una de ellas, la condición de socio. Ello vulneraría también, indirectamente, el principio de la igualdad del valor nominal de todas las acciones y originaría formas diferentes de voto plural en la misma sociedad”(24). Téngase presente que el reconocimiento de este principio no obsta para que la LGS reconozca la copropiedad sobre una o más acciones, estableciendo las reglas adecuadas para su representación y responsabilidad.

Unidad en el ejercicio del voto.- ¿Un socio debe votar en un mismo sentido respecto de la totalidad de sus acciones o puede dividir su voto en varios sentidos? Cabanellas(25), al tratar la cuestión, cita a Halperín, quien afirma categóricamente que el derecho de voto que resulta de la titularidad de la acción es indivisible y que ello está así reconocido de modo expreso por la Ley de Sociedades Comerciales de Argentina. La indivisibilidad del voto es una consecuencia de la unidad del voto, o sea la imposibilidad de que un mismo accionista, titular de varias acciones, pueda votar, sobre un mismo asunto, a favor de una moción con parte de sus acciones y en contra de ella con la otra parte de las mismas. Sasot y Sasot(26) señalan que “el fundamento de esta restricción al libre ejercicio del derecho de voto descansa en un silogismo de lógica jurídica estructurado con las premisas de que un acto de voluntad no puede ser y no ser al mismo tiempo, lo que llevado a las decisiones asamblearias implica que no cabe el dualismo de aprobar y rechazar simultáneamente la propuesta puesta a votación”.

En contraposición a la tesis anterior, algunos autores entienden que si cada participación societaria da al socio el estatus de tal en forma autónoma, el voto podría ejercerse separadamente respecto de cada una de las participaciones.

Jaeger<27) se pronuncia favorablemente a esta posibilidad, considerando que cada acción es una unidad susceptible de dar lugar al ejercicio separado del derecho de voto. Entiende que esa posibilidad es general, sin necesidad de tener que determinar en cada caso cuáles son los intereses que pudieran oponerse. Cabanellas coincide con el análisis de Jaeger<28), señalando que en el contexto del Derecho argentino ninguna norma declara la supuesta indivisibilidad o unidad del voto. Lo que declara el artículo 209 de la Ley de Sociedades Comerciales de Argentina (que se corresponde con el artículo 89 de nuestra LGS) es que “las acciones son indivisibles”, cuestión ciertamente muy distinta, expresa Cabanellas, a que el conjunto de las acciones de cada socio también sea indivisible. Por ello, sostiene que es igualmente indefendible la tesis de que el voto no unitario implica contradicción o imposibilidad lógica. Quien vota divergentemente no dice al mismo tiempo “A es verdadero” y “A es falso”, sino “con estas participaciones voto a favor de A y con estas otras voto a favor de no A”. Como bien señala Jaeger, continúa CabaneJlas, se trata de una situación similar a aquella en la que se encuentra un jugador que con sus diferentes fichas apuesta por distintos números en la ruleta.

Las acciones constituyen unidades de voto que, tan pronto se produce su transferencia, no dejan lugar a duda respecto a la posibilidad del ejercicio divergente del derecho de voto. La teoría contraria al voto divergente entiende que, por estar estas unidades de voto en una sola cabeza, pierden su individualidad. Pero la estructura jurídica de las participaciones está basada, conforme lo sostienen Jaeger y Cabanellas, en que cada una de ellas es una unidad de voto, susceptible de ejercicio independiente. “Podría argumentarse que como el socio debe votar conforme al interés societario el voto divergente implicaría reconocer que alguno de los votos se emiten en contra a tal interés. Pero ello omite considerar que el interés societario configura un área dentro de la cual el socio tiene libertad de elección, sin incurrir en responsabilidad, sea porque las decisiones quedan libradas a su criterio empresarial, o sea porque puede haber múltiples opciones, todas ellas conformes al interés societario. En consecuencia, el ejercicio divergente del voto no crea mayor responsabilidad que la que pueda surgir del voto voluntario”(29)

Restricciones al derecho de voto.- Nuestra LGS contempla la suspensión del derecho de voto como consecuencia de la mora en el cumplimiento de la obligación de pago de los dividendos pasivos. Del mismo modo, suspende ese derecho cuando quien tenga que votar, sea por cuenta propia o de tercero, mantenga un interés en conflicto con el de la sociedad.

El artículo 79 es el que suspende el derecho a formar quórum en las juntas, así como el derecho de voto, cuando el accionista incumple con el pago de los dividendos pasivos en la forma y tiempo acordados en el pacto social o en el acuerdo de aumento de capital. Nótese, señala E lías , que la mora en el pago de dividendos pasivos afecta estrictamente el ejercicio de los derechos relativos a las acciones no pagadas oportunamente. “Así, por ejemplo, un accionista titular de 1,000 acciones que no ha cumplido con pagar el dividendo pasivo respecto de 100 de ellas, puede asistir a la junta y ejercer su derecho de voto respecto de las 900 restantes”.(30)

El artículo 133 de nuestra LGS (“el voto no puede ser ejercido por quien tenga, por cuenta propia o de tercero, interés en conflicto con el de la sociedad”) confirma un principio que ya aparecía contenido en nuestra ley anterior, no obstante no haber sido siempre común ni frecuente en el derecho comparado, tal como lo refiere Elías. La restricción contemplada por este artículo es aplicable a quien tenga que votar, sin distinguir entre el accionista titular o su representante, siendo en este sentido más amplia que la de nuestra ley anterior (art. 139), que se refería estrictamente al “socio”. No obstante, en opinión de Elías, habría sido mejor un texto más explícito, como el de la ley argentina por ejemplo, que se refiere a “el accionista o su representante”.

Ante la falta de definición normativa sobre lo que significa interés en conflicto, Elías comparte el criterio del tratadista argentino Verón(31), quien advierte que si bien muchas veces es obvio el antagonismo entre el interés de la sociedad y el de su socio o representante, en otras el conflicto se encuentra “desdibujado y encubierto”, por lo que nos encontraríamos ante un interés contrario solo en la medida en que el accionista vote por su interés en perjuicio del interés social, con exclusión de aquellos casos en que el interés social sea diferente del de un grupo de empresas al que pertenece la sociedad. Refiriéndose precisamente al interés en conflicto en el caso de grupos de sociedades, Elías manifiesta que es frecuente que en estas agrupaciones se tomen decisiones tendientes a conseguir la realización de los fines superiores del conjunto, aun en detrimento del interés de una de las sociedades del grupo. Es difícil dilucidar en estos casos, según Elías, si el accionista se encuentra o no en una situación de conflicto de intereses cuando vota en un sentido, teniendo un interés especial en el grupo más que en el específico de la sociedad en la que vota. La tendencia doctrinaria actual es la de no identificar un conflicto de intereses en un caso como el mencionado. Elías, entre otros, cita a Baigún y Bergel(32) quienes señalan que “en una sociedad controlada, los órganos de administración expresan de común la voluntad del grupo de control, cuyos in tarases pueden o no coincidir con los de la sociedad… las operaciones económicas que mellan entre las sociedades del grupo no siempre tienen un sentido direccional, porque puede darse el caso, y muchas veces se da, de una compensación de ventajas hinc et hinde recibidas. En tal situación, no cabría aislar artificialmente las operaciones desventajosas, sino que se deberá tener en cuenta el cuadro general, a pesar de que en concreto esta confrontación pudiera resultar un tanto difícil”. También se remite a Halperín(33), quien señala que “la agrupación de sociedades se realiza a través de múltiples formas y medios jurídicos… El grupo económico es un conjunto de sociedades unidas por vínculos jurídicos muy diversos y sus integrantes están coordinados y a veces jerarquizados (esto es subordinados) a quienes tienen un poder dominante”. Concluye Elías que las decisiones tomadas en un conjunto de sociedades no pueden ser aisladamente consideradas para el análisis de un posible conflicto de intereses. El voto del accionista puede encontrarse perfectamente adecuado al interés primario del grupo, aunque pueda ser conflictivo con el interés de una o más de las sociedades del conjunto.

Cierto es, no obstante, que al margen de dilucidar si haya no conflicto de intereses cuando el voto del accionista responde más al interés del grupo de sociedades que al de la propia sociedad, lo que sí podría originar una situación como la descrita es que el accionista minoritario de la sociedad en la que se votó de acuerdo al interés del grupo, entienda tal voto como contrario a los intereses de la sociedad y que, por consiguiente, haga ejercicio del derecho de impugnación que la ley le reconoce (al cual más adelante, en la p. 406 Y ss., nos referimos más extensamente). Uría, refiriéndose a esta material:>:), destaca que los supuestos en que el interés de la sociedad pueda resultar atropellado por el interés de un grupo son numerosos y aumentan cada día como consecuencia de la interconexión de sociedades y la influencia o dominio de unos mismos grupos financieros en sociedades competidoras o que siendo de distinta naturaleza se ven de una u otra forma vinculadas en un determinado proceso de producción. En algunos casos, advierte, los mismos accionistas que controlan una sociedad tienen en otra participaciones económicamente superiores y, como consecuencia de ello, sacrifican los intereses de la primera en beneficio de la segunda, con un eventual perjuicio a los accionistas minoritarios de la primera.

Acciones sin derecho de voto.- Son aquellas cuyo titular queda desprovisto de tal derecho a cambio de ventajas patrimoniales que son propias de esta modalidad de acción. Este tipo de acciones responde al interés de accionistas (cuyas inversiones son esencialmente rentistas) que no quieren ni necesitan los derechos políticos y prefieren obtener una ventaja patrimonial, como contrapartida a no poder ejercer el derecho de voto:

Las acciones sin derecho a voto confieren a su titular derechos especiales que justifican la pérdida del derecho político más importante del accionista: el de votar sobre las cuestiones que interesan a la gestión social. Por esta razón, las acciones sin derecho a voto otorgan derechos patrimoniales preferenciales o privilegiados respecto de los titulares de las acciones comunes.

La privación del voto debe aparecer debidamente compensada con alguna preferencia económica. Si la mayoría pretendiera suprimir o limitar el derecho de voto a un determinado número de acciones solo podrá hacerla si paralelamente les concede un privilegio patrimonial, pues cualquier supresión o limitación del voto que no tenga una compensación económica está fuera del ámbito del poder mayoritario.

– N.uestra LGS admite lacreación de acciones sin derecho”de”\lotd'(art. 94); confiere a su titular la condición de accionista (art. 96) y le reconoce diversos derechos (arts. 96 y 97). El titular de una acción sin derecho de voto tiene (a) derecho a percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto. De no haberse establecido un mecanismo para tal percepción, la preferencia deberá entenderse como una prelación en el pago de los dividendos. Así, la sociedad tendría que pagar primero los dividendos a los accionistas sin derecho a voto, con prioridad sobre cualquier otro socio. También tiene (b) derecho a participar, preferentemente, en el reparto del saldo del patrimonio neto, en caso de liquidación de la sociedad. Para los casos de aumento de capital, cuenta con (c) derecho de suscripción preferente, de forma que mantenga su proporción en el total del capital social, incluso suscribiendo acciones con derecho a voto. Asimismo, cuenta con los derechos de (d) información, (e) impugnación de acuerdos y (f) separación.

Extrañamente, a pesar de que nuestra LGS reconoce el derecho de información con que cuentan los titulares de este tipo de acciones, y que el artículo 94, al señalar que “las acciones sin derecho a voto no se computan para determinar el quórum de las juntas generales”, permite suponer que los titulares de esas acciones pueden concurrir a las juntas, aun cuando ni voten ni sus acciones sean consideradas para que la misma quede válidamente instalada, de la lectura de los artículos 96 (que no le atribuye tal derecho) y 121 (“pueden asistir a la junta general y ejercer sus derechos los titulares de acciones con derecho a voto que figuren inscritas en la matrícula de acciones… Los directores y el gerente general que no sean accionistas pueden asistir a la junta general con voz pero sin voto… El estatuto, la propia junta general o el directorio pueden disponer la asistencia, con voz pero sin voto, de funcionarios, profesionales y técnicos al servicio de la sociedad o de otras personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales”, se concluye que el legislador finalmente ha optado -como regla general- por privar de ese derecho al accionista sin derecho de voto, al limitar su ejercicio a los titulares de las acciones con derecho de voto.

Sin perjuicio de que los accionistas sin derecho de voto tienen derecho a concurrir a las juntas especiales a las que se refiere el artículo 132 de la ley, lo razonable hubiera sido concederles el derecho de concurrencia a las juntas generales, con voz pero sin voto, del modo en que estaba previsto en la Ley 26356, reguladora de esta materia con antelación a la LGS y que, en virtud de la quinta disposición transitoria de esta última, sigue siendo de aplicación a las acciones sin derecho a voto emitidas con anterioridad a su entrada en vigencia, a menos que la sociedad emisora y los titulares de acciones sin derecho de voto convengan en adecuar tales acciones a las disposiciones del nuevo régimen (el de la LGS).

Cabe. señalar, no obstante,que esta restricción a I~ titulares de acciones sin derecho de voto no puede ser entendida de forma absoluta, ya que conforme a la parte pertinente del citado artículo 121 de la LGS (“el estatuto, la propia junta general o el directorio pueden disponer la asistencia, con voz pero sin voto, de funcionarios, profesionales y técnicos al servicio de la sociedad o de otras personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales’), el estatuto de la sociedad puede conferir a los acCionistas sin derecho de voto -a quienes obviamente interesa su buena marcha- el derecho a asistir a las juntas generales, con voz pero sin voto.

3. Derecho a fiscalizar, en la forma establecida en la ley y en los estatutos, la gestión de los negocios sociales

Esta atribución se materializa, fundamentalmente, a través del ejercicio de los derechos de información y de impugnación de acuerdos sociales.

a. El derecho de información

El derecho de información constituye una herramienta de control social, y más particularmente viene a ser el cauce ordinario por cuyo conducto puede acceder el accionista individual al control de la gestión de los administradores. Se trata de un derecho uniformemente reconocido, que posibilita al socio informarse sobre el quehacer societario.

Es evidente el interés del socio de obtener información sobre la sociedad en la que ha realizado aportes, en la que tiene unas determinadas expectativas económicas y respecto de la cual cuenta con una serie de derechos, entre ellos el de votar. No obstante, debe tenerse en cuenta que la obtención de la información solicitada por los socios tiene un valor, tanto desde la perspectiva del costo que implica su producción y ordenamiento, como desde la relativa al valor intrínseco de esa información, en aquellos casos en que está relacionada con asuntos de naturaleza reservada.

Dado que el derecho de información se otorga como elemento instrumental para el ejercicio de los restantes derechos del accionista, y particularmente su derecho de voto, es comprensible la posición generalizada de que ese derecho debe ejercerse teniendo en mira no solamente el interés individual sino también el interés social. De allí se infiere la irrenunciabilidad de este derecho, con sujeción sin embargo a los límites establecidos en previsión a los perjuicios que su irrestricto ejercicio podría irrogar a la sociedad.

Por ello, sin perjuicio del reconocimiento del derecho del socio a ser informado sobre las actividades y el patrimonio de la sociedad, la normativa societaria suele establecer limitaciones en cuanto a tal derecho, fundamentalmente con el propósito de evitar un ejercicio abusivo del mismo o que como consecuencia de tal ejercicio, por tratarse de información secreta o reservada, pueda verse perjudicada la sociedad por el indebido uso que se haga de la misma.

Cabanellas(35) cita como un ejemplo del ejercicio abusivo de este derecho, la solicitud de un significativo número de documentos, cuyo suministro puede suponer un importante costo a la sociedad, no obstante resultar en rigor esa documentación innecesaria para la protección de los legítimos intereses del socio. Señala que en esa hipótesis no existiría derecho, pues el mismo se estaría ejerciendo fuera del marco del contrato de sociedad del que deriva. En todo caso, indica, si la sociedad niega la información y el socio insiste, será a la justicia a la que corresponda resolver la cuestión.

En cuanto al suministro de información reservada, se tendrá en cuenta que tal información es de propiedad de la sociedad -que la que tiene ellegítimo derecho para disponer de la misma- y que puede tener un importante valor para ella. El suministro de esta información reservada o secreta supondría para la sociedad el desprendimiento de una propiedad, esto es ir contra los principios básicos de la estructura jurídica societaria. Todo ello sin perjuicio de que sea difícil concebir en qué medida contar con esa información reservada o secreta pueda ser necesaria al socio para el efectivo ejercicio de sus derechos.

El derecho de información está reconocido en nuestra LGS en sus artículos 130 y 224. El primero es el que señala que, desde el día de la convocatoria a junta general, deben estar a disposición de los accionistas, en las oficinas de la sociedad o en su lugar de celebración, todos los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la misma, pudiendo los accionistas solicitar, antes o durante la celebración de la junta, que le sean facilitados los informes o aclaraciones que estimen necesarios con relación a los asuntos comprendidos en la convocatoria. Y el segundo es el que faculta a cualquier accionista, a partir del día siguiente de la publicación de la convocatoria a junta obligatoria anual, a solicitar que gratuitamente le sea facilitada copia de los estados financieros que se someterán a su consideración.

El artículo 130 regula entonces este derecho desde dos vertientes: (a) que la sociedad ponga a disposición del accionista todos los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la junta y (b) que la sociedad facilite al accionista los informes o aclaraciones adicionales que éstos puedan solicitar con anterioridad a la junta o durante su celebración. Enrique Elías(36), al comentar este artículo, distingue que por documentos puede definirse a todo escrito, de cualquier naturaleza, explicatorio o aclaratorio de uno o más puntos de la agenda; que mociones son las propuestas de acuerdos que hayan sido sometidas a la junta; y que son proyectos las memorias descriptivas, planos, explicaciones o iniciativas que provengan de la sociedad, del directorio o de los propios accionistas, que expliquen con mayor profundidad algún tema en concreto. Los documentos, mociones y proyectos deben encontrarse a disposición de los accionistas que deseen estudiarlos, sea en las oficinas de la sociedad o en el lugar en el que se va a celebrar la junta. La obligación de la sociedad se circunscribe a poner esa documentación a disposición de los accionistas, sin que la ley establezca la obligación de que les proporcione copias de esos documentos. Por consiguiente, la sociedad tendrá la potestad de entregar las copias solicitadas, de hacerlo exigiendo el pago del costo de las copias, o de negarse a proporcionarlas. Todo esto último excluyendo por cierto la documentación a la que se refiere el artículo 224 de la LGS (balance, memoria, cuenta de ganancias y pérdidas y propuesta de aplicación de las utilidades), que está obligada a proporcionar.

El artículo 130 de la ley contiene una importante precisión relacionada al ejercicio del derecho de información. Señala que los documentos deben estar a disposición de los accionistas “durante el horario de oficina de la sociedad”. Esta innovación, con relación al texto de la ley anterior es una adecuada solución, en opinión de Enrique Elías137J, para evitar la maniobra, muchas veces empleada en el pasado consistente en apersonarse -en compañía de un notario- en horas de refrigerio o en aquellas en las que la compañía ha concluido sus actividades, con la finalidad de dejar constancia de no encontrarse los documentos a disposición de los accionistas y demandar así la nulidad de la junta.

En cuanto a los informes o aclaraciones adicionales que puedan solicitar los accionistas, tanto antes de la junta como durante ella, la ley obliga al directorio a proporcionarlos, salvo que juzgue que el suministro de la información solicitada pueda perjudicar el interés social. No obstante, no podrá negarse a facilitar los informes o aclaraciones requeridos en caso de haber sido la solicitud formulada por accionistas presentes en la junta que representen al menos el 25% de las acciones suscritas con derecho a voto. Habidacuenta de que para este caso de excepción la ley alude a “acciones presentes”, queda claro que este derecho solo podrá ejercitarse durante el desarrollo de la junta y no antes.

Derecho especial de información en el caso de las sociedades anónimas abiertas.- El artículo 261 de la ley establece dos requisitos para el suministro de información en este tipo de sociedades: que los accionistas que la soliciten representen cuando menos el 5% del capital pagado y que la información solicitada no esté referida a hechos reservados o que, de ser difundidos, puedan causar daño a la sociedad. La exigencia en cuanto al número de accionistas se explica en razón a evitar que la sociedad esté expuesta a una permanente investigación por parte de sus numerosos accionistas, al margen de las dificultades de orden administrativo y económico que conllevaría dar curso a las solicitudes individualmente planteadas por un gran número de ellos. Con relación ala documentación reservada o privilegiada que la sociedad pudiera negarse a proporcionar, los accionistas que discrepen de tal determinación pueden recurrir a CONASEV, para que sea dicha entidad la que dilucide la controversia. Sobre esta cuestión surge la duda respecto a si resulta aplicable a este tipo de sociedades el segundo párrafo del artículo 130, que la obligaría a suministrarla en tanto el pedido esté apoyado por accionistas presentes en la junta que representen cuando menos el 25% de las acciones con derecho de voto. Julio Salas, en una opinión que compartimos, entiende que el artículo 261 regula un procedimiento de excepción, al cual no puede alcanzar la regla general (la del artículo 130) y que, por consiguiente, será precisa la intervención de CONASEV para determinar la procedencia del pedido, aun cuando el mismo haya sido formulado por accionistas que representen al menos el 25% de las acciones con derecho de voto presentes en la junta.

Derecho de información de los directores.- El artículo 173 de la LGS señala que los directores tienen derecho a ser informados por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad, debiendo ejercerse este derecho en el seno del directorio y de manera de que no afecte la gestión social.

b. El derecho de impugnación de acuerdos sociales

El principio de las mayorías es el que rige el funcionamiento de las sociedades anónimas. Sin embargo, el accionista minoritario, o en todo caso aquel que no secunde el acuerdo social, no puede quedar a merced de la mayoría cuando ésta, omitiendo su deber, lesiona los intereses de la sociedad, comunes a todos los accionistas, o contraviene los mandatos de la ley y de sus propios estatutos. La doctrina mercantil ha sostenido siempre, incluso anticipándose al legislador, la necesidad de conceder al accionista el derecho a impugnar los acuerdos de las juntas contrarios a la ley o a los estatutos sociales.

“El principio mayoritario tolera sin peligro cuantas correcciones sean necesarias para asegurar la justicia de sus decisiones. Ahora bien, la minoría, o si se quiere el accionista aislado, también debe ser constreñido a no salir de sus propios límites, porque si perjudicial sería dejar a la sociedad anónima sometida al poder omnímodo de quienes representen en la junta la mayoría del capital, peligroso sería igualmente el ejercicio caprichoso, abusivo y temerario de las acciones de impugnación por una minoría irresponsable. La función de la minoría en el orden interno de la sociedad anónima es sencillamente de control. No puede pretender la imposición de cortapistas al poder legítimo de los grandes accionistas, sino procurar que hagan uso legal de sus derechos. La protección del pequeño accionista -se ha dicho certerarnente- no está en limitar a su favor los derechos de la mayoría como tal mayoría, sino en impedir que ésta utilice abusivamente su poder en daño de la propia sociedad, por lo que en definitiva la tutela de la minoría no es más que la tutela de la misma sociedad mediante la acción del accionista aislado. Toda la maleria de impugnación de acuerdos sociales gira así en torno a la aplicación del principio mayoritario en la sociedad anónima y constituye en cierto modo un compromiso en la necesidad de facilitar la formación de la voluntad social a través de un claro reconocimiento de dicho principio y a la no menos necesaria caulela que garantice un proceder justo y equitativo en el funcionamiento real de dicho principio” (38).

Sobre la naturaleza del derecho de impugnación de los acuerdos sociales se ha producido abundante doctrina. En general, se ha señalado que el socio, al impugnar un acuerdo, actúa como órgano de defensa social para remediar la deficiente actuación de la junta general. Ciertos tratadislas señalan que el accionista, al hacer valer contra la sociedad un derecho subjetivo, obra en interés social, de la misma manera que quien ejercita una acción popular. Otros, que es una facultad atribuida al socio por la ley con la finalidad de tutelar el ordenamiento jurídico de la sociedad, de cuya base corporativa es un elemenlo. También señala un sector de la doctrina que es el ejercicio de un derecho subjetivo, en vista de que toda impugnación siempre tiene como trasfondo el interés del socio, independientemente de que al mismo tiempo se satisfaga el interés de los demás socios o el de la sociedad.

La doctrina, de forma mayoritaria, distingue entre los siguientes tipos de acuerdos impugnables:

– Acuerdos nulos por defecto de forma: los adoptados en una junta no convocada; no convocada por los administradores; no convocada en la forma prevista por la ley; constituida sin observar el quórum reglamentario; constituida con carácter universal sin estar presentes la totalidad de los accionistas o no haber unanimidad para su celebración; por ausencia de lista de asistentes; por haber sido uno o más accionistas ilegítimamente privados de asistir a la junta; o por suprimirse radicalmente el debate, privándose a los accionistas asistentes al ejercicio del derecho de voz;

– Acuerdos nulos por defecto de fondo: por ser aprobados sin el número de votos necesario, sea que se trate de acuerdos que requieran o no mayorías especiales; cuando por efecto de un vicio sean invalidados votos que hayan sido decisivos para formar la mayoría; los que vulneren un mandato legal; los contrarios a la moral, al orden público o a las b.uenas costumbres; y los que violen los derechos que la ley concede a los accionistas;

– Acuerdos anulables por contravenir normas estatutarias: cuya enumeración, a título referencial, resulta poco factible de efectuar, habida cuenta del contenido discrecional de los estatutos y, consiguientemente, de la infinidad de preceptos susceptibles de ser contravenidos; y

– Acuerdos anulables por lesionar los intereses de la sociedad en beneficio de uno o de varios accionistas o de terceros: supuesto éste inspirado en proteger al accionista minoritario ante situaciones en que la mayoría, que debe ser intérprete del interés social como un interés común superior al de todos los accionistas, adopta un acuerdo que, no obstante no violar la ley ni los estatutos, antepone a los intereses de la sociedad el interés egoísta de uno o varios socios.

Nuestra LGS, como una modalidad del derecho de fiscalización que reconoce a todo accionista (artículo 95.3), le concede el derecho a impugnar todos aquellos acuerdos sociales “cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social, o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad… también serán impugnables…” (artículo 139).

Enrique Elías(39) ha definido a la impugnación como u…un derecho subjetivo, propio del accionista en su calidad de tal y no vinculado a la protección de otros accionistas, la sociedad o terceros. Este derecho se vincula con los

. derechos políticos del accionista: así como tiene derecho a participar en la formación de la voluntad de la sociedad mediante la emisión del voto, también tiene derecho a velar por que dichas decisiones se ajusten a lo previsto en la ley y el pacto social y no lesionen los intereses de la sociedad en beneficio exclusivo de algunos socios”.

Regularización de acuerdos impugnables: “No procede la impugnación cuando el acuerdo haya sido… sustituido por otro adoptado conforme a ley…” (art. 139). La impugnación de los acuerdos sociales puede evitarse mediante su regularización. Actuaciones de este género son bien conocidas en la práctica: los administradores, conscientes de que un acuerdo de la junta general presenta irregularidades de forma, o incluso de fondo, y ante su previsible impugnación, o al margen de ella, deciden convocar una nueva junta respetando las formalidades que no habían sido observadas en la anterior o rectificando la decisión adoptada.

Legitimación activa para impugnar: (art. 140): pueden impugnar los acuerdos sociales (i) aquellos accionistas que habiendo concurrido a la junta hayan hecho constar en acta su oposición al acuerdo; no basta haber votado en contra: la oposición debe constar en el acta; (ii) aquellos que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto; (iii) los ausentes al momento de votarse el acuerdo, ya sea por no haber asistido a la junta o por haber abandonado la misma antes de su adopción; y (iv) los titulares de acciones sin derecho a voto cuando se trate de acuerdos que afecten los derechos especiales que les correspondan, a menos que los mismos hayan sido adoptados en las juntas especiales a que se refiere el artículo 88 de la LGS.

Caducidad del derecho: La acción de impugnación de acuerdos caduca a los dos meses de la fecha de su adopción, en caso el accion ista haya concurrido a la junta, y a los tres meses si no concurrió. Tratándose de acuerdos inscribibles, la acción caducará después de haber transcurrido un mes, contado desde la fecha de su inscripción (art. 142). Elías, comentando este artículo, ha referido que la brevedad de los plazos fijados por la LGS guarda relación con la necesidad de brindar seguridad al tráfico mercantil.

Transferencia de acciones durante el proceso de impugnación: “La transferencia voluntaria, parcial o total de las acciones de propiedad del accionista demandante extinguirá, respecto de él, el proceso de impugnación” (art. 144). La transferencia de acciones por parte del impugnante extingue entonces el proceso, a menos que se haya producido la acumulación de demandas impugnatorias a que se refiere el artículo 146. La solución dada por la LGS a este tema se sustenta en que, estando reservada esta acción estrictamente a favor de quienes se encuentren en alguna de las situaciones que tipifica el artículo 140, resulta maf)ifiesto que el adquirente de las acciones, que carecía de legitimidad para interponerla, carecerá igualmente de legitimidad para proseguirla. El nuevo accionista puede impugnar cualquier acuerdo que se adopte a partir de su incorporación a la sociedad, pero no continuar en el proceso iniciado por quien le haya vendido sus acciones. Respecto a la transferencia parcial de acciones, como causa para la extinción del proceso, la LGS -dentro del marco de impedir el ejercicio abusivo del derecho de impugnación- ha pretendido evitar la posibilidad de que, manteniéndose una participación accionaria mínima, se pueda continuar con el proceso impugnatorio, por entender que el único interés en juego, en tal caso, sería el de perjudicar a la sociedad.

Suspensión del acuerdo: La LGS impone como requisito para la suspensión cautelar de los acuerdos que la medida sea solicitada por accionistas que representen más del 20% del capital suscrito y que los solicitantes presten contracautela para resarcir a la sociedad por los daños y perjuicios que pueda causar la suspensión (art. 145).

Anotación de la impugnación en el registro: Esta medida (art. 147) impide que cualquier tercero pueda invocar la buena fe para justificar cualq!.lier acto derivado de o amparado en el acuerdo. Repárese en que la anotación de la demanda no afecta la vigencia del acuerdo a diferencia de la suspensión.

Acciones de impugnación promovidas con mala fe: El artículo 149 contempla la aplicación de compensaciones a favor de la sociedad en los casos en que la impugnación hubiese sido promovida con mala fe o notoria falta de fundamento. Este artículo tiene una finalidad disuasiva ante los excesos procesales a los que está expuesta la sociedad, los que obviamente comprometen su normal desenvolvimiento.

El artículo 139 de nuestra LGS tiene como fuente de inspiración, a no dudar, al artículo 115 de la ley española (de sociedades anónimas), que reconoce el derecho a impugnar aquellos acuerdos “que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad”. Dos importantes diferencias, no obstante, entre el tratamiento que la ley española dispensa a esta materia y lo regulado en nuestra LGS. Una relativa a la distinción entre actos nulos yanulables, y otra referente a los alcances del derecho de imougnación.

Con relación a la primera diferencia, relativa a acuerdos nulos y los anulables. la siguiente cita de Rodrigo Uría(4O) resulta por demás ilustrativa: “En el plano puramente teórico y doctrinal acaso pocas cuestiones ofrezcan dificultad mayor que la de trazar la línea divisoria entre la nulidad y la anulabilidad, pero transportado el problema al ámbito de nuestra Ley de Sociedades Anónimas, la vieja, inagotable y difícil cuestión se simplifica notablemente… porque establece un criterio diferencial que si acaso no pueda reputarse demasiado técnico, ofrece, en la mayoría de los casos, la gran ventaja de la claridad… por un lado declara impugnables los acuerdos que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad, y acto seguido establece que serán nulos los acuerdos contrarios a la ley, siendo los demás anulables. El criterio distintivo no puede ser, por tanto, ni más claro ni más sencillo”. Nuestra LGS no marca claramente esa distinción entre unos y otros. Simplemente alude a la impugnabilidad de los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley o el Código Civil (art. 139) y a la nulidad de los acuerdos contrarios a las normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la propia LGS o en el Código Civil (art. 150).

Respecto a la segunda diferencia, relativa a los alcances del derecho de imDugnación, la ley española, a diferencia de la peruana, no circunscribe el ejercicio de este derecho a los acuerdos adoptados por las juntas generales, sino que len su arto 143) los extiende a los adoptados por los órganos de administración colegiados, en nuestro caso el directorio.

4. Derecho de preferencia en la suscripción de acciones

La necesidad de mantener el statu quo respecto de todo el conjunto de

derechos que nutrían la posición jurídica alcanzada por cada accionista, merced a la posición de un determinado número de acciones, es” la razón más importante para reconocer el derecho de suscripción preferente.

Los socios tienen un incuestionable interés en preservar no solo los valores absolutos de sus acciones, sino también la proporción que las mismas representan dentro del capital social. El derecho de participación preferente constituye el medio a través del cual, en los casos de aumento de capital, se evita que el accionista vea reducida la proporción de su participación en el capital social, impidiéndose que al disminuir su participación en el mismo, pueda perder la posibilidad de ejercitar derechos que muchas veces son fundamentales, teniendo en cuenta que la ley limita el ejercicio de determinados derechos a la tenencia de un determinado porcentaje de acciones. La preferencia también representa para el accionista un derecho al mayor valor del patrimonio neto que pueda tener la sociedad al momento del aumento de capital. Gracias a la preferencia, si el accionista no tiene recursos para suscribir las nuevas acciones, puede tra[1sferir a terceros su derecho de adquisición preferente, recuperando de esta manera, en todo o en parte, el valor económico que habría perdido en caso de no suscribir las acciones. “Es la facultad o atribución que tiene todo accionista de suscribir en primer término toda emisión de acciones en el aumento de capital que realice la sociedad”(41).

El derecho de preferencia tiene como fin evitar la dilución de la participación de determinados socios, como consecuencia de su no participación en expansiones del capital social. El accionista que cuenta con un determinado porcentaje de participación en el capital lo perderá si, como consecuencia de no concedérsele un derecho preferente para suscribir nuevas acciones, no puede participar en el aumento de capital, perjudicándose así su posición dentro de la sociedad. La posición e influencia mayor o menor de cada accionista dentro de la sociedad depende sencillamente de la proporción en que se encuentran sus acciones y votos en relación con la cifra total del capital. Si esa proporción disminuye cuando el capital aumenta, reconocer la preferencia del socio es evidente. Lo contrario es reducir el valor de su voto.

El derecho de preferencia evita la disminución del poder real de los socios dentro de los órganos societarios. “Es el derecho de voto el que manifiesta de modo más claro la degradación que sufre la participación social con la entrada de nuevos accionistas: su influencia se ve debilitada y su peso en orden a la adopción de acuerdos sociales decrece, pues basándose la formación de la voluntad social en un estricto sistema de mayorías, la eficacia relativa del voto resulta aminorada al incrementarse el número de los que concurren a formarla. Esta degradación solo puede evitarse si el socio consigue aumentar el número de votos propios en la misma proporción que aumenta el número total” (42).

La ampliación de capital repercutirá siempre de algún modo respecto de las facultades del socio y, en ese sentido, el derecho de suscripción, como mecanismo reintegradar de una posición bastante compleja en el plano jurídico, ha de considerarse como una prerrogativa sustancial de la condición de accionista. Si los socios suscriben el aumento de capital, la sociedad no se perjudica, pues obtiene el capital requerido. Si los socios no ejercitan el derecho de preferencia, tal derecho habrá dejado de tener relevancia y los nuevos accionistas se incorporarán a la sociedad sin inconvenientes, o algunos de los antiguos accionistas aumentarán proporcionalmente su participación, igualmente sin problemas.

El derecho de suscripción preferente es abstracto, ya que el nacimiento real de la preferencia no se produce por una declaración de la ley, sino que requiere de la adopción.de un acuerdo de aumento de capital y, más aún, que se trate de una situación que esté comprendida dentro del ámbito de aplicación de la norma, teniendo en cuenta casos de excepción como pueden ser la capitalización de créditos o la conversión de obligaciones en acciones.

Nuestra LGS reconoce el derecho de suscripción preferente como uno de los derechos fundamentales del accionista (art. 95.4), regulándolo en los artículos 207 Y 208. Circunscribe tal derecho, no obstante, a los casos de aumentos de capital por nuevos aportes, no siendo de aplicación cuando se trata de la capitalización de créditos o de la conversión de obligaciones en acciones.

Otros casos de excepción, en los que la LGS no reconoce el derecho de suscripción preferente son los siguientes:

. Cuando el accionista se encuentre en mora en el pago de dividendos pasivos (art. 207);

. Cuando la sociedad otorgue a terceros la opción de suscribir nuevas acciones en determinados plazos (art. 103);

. Cuando así lo acuerde una sociedad anónima abierta con el voto favorable de no menos del 40% de las acciones suscritas con derecho de voto (porcentaje éste que podrá ser menor cuando las acciones por crearse sean objeto de oferta pública) y siempre que el aumento de capital no esté destinado, directa o indirectamente, a mejorar la posición accionaria de alguno de los accionistas (art. 257); y

. En los casos de reorganización de sociedades.

La nueva LGS va más allá de la ley anterior al determinar la representación del derecho de suscripción preferente en un título libremente transferible. El “Certificado de Suscripción Preferente puede incluso expresarse en forma desdoblada, de forma que el titular del derecho pueda transferirlo parcialmente. No obstante, la transferencia de los certificados no podrá admitirse cuando se trate de sociedades cuyos estatutos contengan limitaciones respecto al derecho de transferencia. Esto último resulta de una claridad manifiesta, puesto que si existen limitaciones a la transferencia, no sería coherente que los certificados de suscripción preferente puedan ser libremente transferibles.

Acciones en cartera: El artículo 99 de la LGS reconoce el derecho de suscripción preferente de las acciones en cartera.

Obligaciones convertibles: El artículo 316 de la LGS concede a los accionistas derecho preferente para suscribir obligaciones convertibles. Este derecho se explica como una defensa a que los accionistas vean diluida su participación como consecuencia de la emisión de las acciones derivadas de las obligaciones convertibles. Es importante reparar en que el derecho preferente se ejercita cuando se emiten las obligaciones convertibles y no cuando éstas se convierten en acciones.

5. El derecho de separación

El derecho de separación es una excepción al principio de mando de las mayorías, que, tal como lo precisa Enrique Elías(43), tiene por objeto preservar a los accionistas minoritarios frente a determinados acuerdos de modificación del estatuto que entrañen cambios excepcionales y drásticos en la estructura de la sociedad y de sus acciones, o relativos a determinadas operaciones societarias, que coloquen al accionista en una situación totalmente imprevisible al momento en que decidió formar parte de la sociedad.

El derecho de separación, también llamado de receso, es un derecho intangit11e que tienen los accionistas ausentes o disidentes para apartarse de la sociedad cuando la asamblea decide una cuestión que altera profundamente su situación dentro de ella. La separación está regulada por la ley con el objeto de satisfacer dos intereses legítimos: de una parte el de la sociedad, para modificar sus estatutos, y de otra el del accionista, de no aceptar modificaciones sustanciales dentro del marco del contrato de sociedad.

Los socios pueden ingresar a una sociedad, sea por ser parte del contrato constitutivo, como por posteriormente adquirir acciones de ella. En ambos supuestos el socio consiente en participar en la sociedad. La separación del socio de la sociedad no guarda similitud con lo anterior, toda vez que no es libre para retirarse cuando ello le parezca oportuno. El socio que ingresa a la sociedad asume la obligación de que su aporte forme parte del activo de la sociedad, en principio durante el plazo previsto de su duración o, en todo caso, hasta su disolución y liquidación; consecuentemente, hay un motivo de naturaleza contractual para limitar el derecho del socio a retirarse de la sociedad. La aportación del socio no tiene la naturaleza de un crédito y, por tanto, no se trata de un importe que en un plazo más o menos inmediato pueda ser reclamado por el accionista, detrayéndolo del patrimonio de la sociedad. Obviamente, la forma más fácil para que un socio se desvincule de la sociedad, en la que se han producido cambios sustanciales en cuanto a su estructura u objeto, será mediante la venta de sus acciones. Ello podrá ser relativamente sencillo tra

. tándose de acciones que cotizan en Bolsa y respecto de las cuales existe un mercado fluido para su negociación. Sin embargo, en la generalidad de los casos, cuando menos en nuestra realidad, la gran mayoría de las acciones no cotizan en los mercados bursátiles, resultando particularmente complicado poder concretar su venta.

Ante esta última circunstancia, que en la vía de los hechos limita o restringe la posibilidad de que el accionista realice su inversión -mediante la transferencia de sus acciones-, se contempla la posibilidad de que el socio, en deter

minadas circunstancias, pueda retirarse de la sociedad sin que ello suponga.

que un nuevo socio asuma la titularidad de sus acciones. Al producirse el retiro del activo de la aportación efectuada por el socio que se separa de la sociedad, la consecuencia de ello no es otra que la reducción del capital social con la consiguiente disminución del activo con que contaba la sociedad.

Una cuestión de enorme importancia en el tema de la separación es el de la determinación del valor de las acciones. Sobre el particular son varias las tesis. Una primera considera que el reembolso del valor de las acciones debe efectuarse conforme a las cifras del último balance aprobado. Una segunda es la que establece la necesidad de efectuar un balance actualizado de la sociedad como medio para determinar el valor real de las acciones. Y una tercera considera que el valor de las mismas debe determinarse en función a una pericia. Ferro Astray(44) ha señalado que “dicho precio debe ser logrado a través de la vía más práctica y menos costosa y ella no es otra que la confección de un balance especial de la sociedad, preparado por ella misma dentro de un plazo determinado a contar desde la formulación de la disidencia por parte del accionista”;lgnaeio Escuti(45) ha señalado que para la deterrilinacíóri ael valor real de la acción deben necesariamente tomarse en cuenta los siguientes factores: el último balance aprobado por la sociedad; la consideración como definitivas de las cuentas dinerarias no indexables; la actualización del activo fijo a valores reales; un cálculo razonable y prudente de los beneficios o pérdidas de las operaciones en curso; y la estabilidad económico-financiera de la sociedad a efectos, en este último caso, de que se establezcan plazos de pago razonables.

Nuestra LGS reconoce a la separación como uno de los derechos fundamentales del accionista (art. 95.5), precisando en su artículo 200 los casos en los que procede el ejercicio de tal derecho. Ese mismo artículo regula también lo concerniente a la legitimación, plazo y procedimiento para su ejercicio, así como el mecanismo de valoración de las acciones que deberán ser reembolsadas como consecuencia de la separación. Finalmente, el artículo en cuestión limita el ejercicio del derecho a: (1) los accionistas presentes en la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo; (2) los ausentes; (3) los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto; y, en su caso, (4) los titulares de acciones sin derecho de voto.

De acuerdo a nuestra LGS, constituyen causas para invocar la separación las siguientes:

a) El cambio de objeto social (art. 200, inciso 1): la modificación del objeto puede representar un cambio sustancial, que haga que la sociedad se convierta en algo diferente a lo que antes era para el accionista.

Para que opere la causal debe de tratarse, según la mayoritaria corriente doctrinaria, de una modificación de tal repercusión que implique el desarrollo de actividades para fines real y absolutamente distintos a aquellos previstos al constituirse la sociedad. Como el inciso 1 del artículo 200 de nuestra LGS circunscribe la causal al “cambio del objeto social”, sin fijar reglas o pautas, deja en este sentido abierto un amplio margen de discrepancia.

b) El traslado del domicilio al extranjero (art. 200.2): causa ésta uniformemente reconocida por las legislaciones mercantiles que admiten el derecho de separación y que se sustenta en las dificultades que encuentra el accionista para ejercitar sus derechos de concurrencia a las juntas, de voto y de fiscalización de la sociedad, a partir del momento en que ella traslada su domicilio al exterior.

c) Cuando se establecen limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o se modifican las limitaciones existentes (art. 200.3): causal ésta que se fundalT1~nta en el eventual recorte de las facultades del accionista que puémÚan derivar de la modificación de uno de los derechos fundamentales de la acción, así como por la eliminación de las restricciones impuestas a su transferibilidad, que constituyeron razón de ser de la incorporación del accionista a la sociedad.

d) Cuando se produzca una variación del programa de fundación, en los procesos de constitución social por oferta pública (art. 63): los suscriptores pueden separarse de la sociedad en formación.

e) Cuando se determina, en el caso de aportes no dinerarios, que el valor de los bienes aportados es inferior en 20% o más a la cifra en que se recibió el aporte (art. 76): el socio aportante deberá optar entre la anulación de las acciones equivalentes a la diferencia; el pago en dinero de la diferencia o su separación del pacto social.

f) En las sociedades anónimas cerradas (art. 244) los accionistas tendrán derecho de separación en caso de modificación del régimen de limitación a la transmisibilidad de las acciones o al derecho de adquisición preferente.

g) En las sociedades anónimas abiertas (art. 262) los accionistas tendrán derecho de separación en caso la sociedad pierda su condición de tal y deba adaptarse a otra forma de sociedad anónima.

h) En los acuerdos de transformación, fusión y escisión de sociedades (arts. 338, 356 Y 385, respectivamente).

i) En las sociedades irregulares o de hecho (art. 427) cualquier socio tendrá derecho de separación si la junta decidiera no regularizar ni disolver la sociedad.

j) Cuando concurra alguna de las causales estatutariamente previstas por la sociedad.

6. El derecho de exclusión

En la misma medida en que el accionista tiene el derecho de separarse de la sociedad cuando en ésta se adopten acuerdos que modifican la estructura bajo la cual se constituyó o que la tipificaba en la oportunidad en la cual el accionista se incorporó como tal, también la sociedad tiene el derecho de separar a aquellos socios que incumplan con sus obligaciones sociales o cuyo comportamiento no se corresponda con el interés social. Tal derecho de separación del socio, doctrinariamente identificado como el derecho de exclusión, ha sido definido por Ascarelli(46) como una manifestación del poder disciplinario de las personas jurídicas -necesario para la subsistencia de éstas-, al cual se hallan sometidos los miembros que la integran, en virtud de que todo orden normativo, en este caso la sociedad, debe contar con medios disciplinarios para poder cumplir adecuadamente su objeto. Brunetti(47) señala que “la sociedad no debe sufrir las consecuencias de las adversas vicisitudes personales del socio, por lo que no es la reacción contra la violación de las relaciones sociales que justifica la exclusión, sino las exigencias de la conservación de la empresa. Para salvarla de las desventuras y de las culpas personales de los socios es necesario conceder a la sociedad la facultad de excluir a aquellos que ponen en peligro su existencia”.

Constituyen causales de exclusión reconocidas por la doctrina las siguientes: el grave inc(Jmplimiento de las obligaciones sociales; la incapacidad, inhabilitación o declaración en quiebra del socio; la mora en la integración de los aportes; la evicción del bien aportado; y la competencia desleal con la sociedad.

Escuti señala que la exclusión, tratándose de sociedades anónimas, solo es admisible en las “cerradas o familiares”, que son aquellas creadas por un número reducido de personas estrechamente vinculadas, normalmente familiares, reunidas en función de sus relaciones o condiciones personales, que normalmente explotan empresas relativamente pequeñas. Estas sociedades, que se presentan como un nuevo estilo de intuitu personae, según el autor, constituyen una “cosa de los socios”, en las que es factible la exclusión de uno de ellos cuando exista una previsión estatutaria que así lo prevea.

Nuestra LGS ha introducido el derecho de exclusión en las sociedades anónimas cerradas (art. 248) señalando que sus causales podrán quedar establecidas en el pacto social o en el estatuto.

Enrique Elías, comentando este artículo, ha señaladocque así como los accionistas de una SACo pueden mantener reservado el negocio al grupo de personas que la integra, es obvio que también deben tener la posibilidad de garantizar que todos 105 accionistas respeten el compromiso original asumido para el desarrollo de la empresa. Podría ocurrir que determinados accionistas dejen de compartir 105 mismos fines que 105 demás y que pretendan entorpecer la marcha de la sociedad o incluso que lleguen a tener intereses contrarios a 105 de la sociedad y que a pesar del evidente conflicto de intereses no se desvinculen de la sociedad. Ante esta situación, indica, el pacto social o el estatuto pueden establecer causales de exclusión.

Es importante anotar que las causas deben estar preestablecidas, siendo improcedente la pretendida exclusión de un accionista en virtud de un acuerdo de junta, en tanto la causa de su exclusión no haya estado expresamente prevista en el pacto social o en el estatuto.

Si bien la exclusión viene a constituir en buena cuenta la expulsión del accionista, eso no puede significar que la sociedad tenga derecho a confiscar sus acciones. El artículo 248 no regula lo concerniente al tratamiento que deba darse a las acciones del accionista excluido. Sin embargo, pareciera claro que, por analogía, habría que remitirse a la fórmula del artículo relativo a la separación (art. 200), sin perjuicio de que la sociedad pueda iniciar contra el accionista excluido las acciones legales conducentes al pago de una reparación, en caso haber ocasionado daños a la sociedad los actos que dieron motivo a la adopción de tal medida (la exclusión).

II. OBLIGACIONES DEL ACCIONISTA

La adquisición de la calidad de socio implica el nacimiento de un conjunto de derechos y obligaciones que, por emanar de la adhesión a un contrato instrumental de ejecución continuada, subsisten en el tiempo. Los derechos y obligaciones de 105 socios varían según 105 diversos tipos sociales, pero existen unos esenciales, comunes a todas las sociedades, para las cuales la diferencia de tipo 5010 influye en la extensión o intensidad con que pueden ejercerse. Las obligaciones fundamentales de 105 socios, desde una perspectiva patrimonial, son las de realizar 105 aportes y soportar las pérdidas. Desde una perspectiva política, la primera obligación es la de lealtad a 105 socios, lealtad que, de acuerdo a un sector de la doctrina, deriva de la affectio societatis. Para el análisis del tema del deber de lealtad de 105 socios, Escuti considera que resulta indispensable una consideración previa a la noción jurídica de interés social, al cual define como “la valoración realizada dentro de 105 límites infranqueables que presentan 105 preceptos legales y contractuales, como asimismo 105 derechos inderogables de 105 socios, de la aptitud, razonabilidad y legitimidad de una determinada conducta para satisfacer el cumplimiento del objeto social”. Partiendo de esa premisa, el c:!eber de lealtad, señala Escuti(48), implica el desarrollo de una conducta orientada por el legítimo ejercicio de los derechos del socio y el cumplimiento de sus obligaciones.

Brunetti(49) estima que para los accionistas no existe la obligación de colaboración, toda vez que ésta es propia de las sociedades de personas. Señala que, incluso, este concepto tampoco podría aplicarse a los administradores, ya que su actividad es funcional y se basa en su nombramiento y no en el contrato social. En su opinión, las obligaciones de los accionistas se circunscriben a las siguientes:

. De ser correcto, es decir no perseguir intereses personales a costa de la sociedad; el accionista debe abstenerse de participar en aquellos acuerdos en que, por cuenta propia o de terceros, tengan un interés en conflicto con la sociedad.

. De desembolsar sus aportaciones, ya sea en dinero o en especie, obligación de la cual el accionista no puede sustraerse y la sociedad no puede liberarlo, desde el momento en que el capital social constituye para terceros la garantía fundamental de las obligaciones asumidas por la sociedad; y

. Cumplir con las prestaciones accesorias, en tanto con su asentimiento le hayan sido impuestas, sea en el contrato social o por efectos de su incorporación al~ sociedad.

Para Halperín son tres las obligaciones de todo accionista: cumplir con el desembolso de las aportaciones en la oportunidad fijada a tal efecto, que es la principal; colaborar con la sociedad; y guardar observancia de los estatutos y de las leyes. Con relación al tema del desembolso de las aportaciones, señala que la cesión de la acción suscrita y no pagada no libera al cedente, y que tanto cedente como cesionario son solidariamente responsables ante la sociedad. La obligación de colaboración del accionista tiene características especiales; su participación obligada en las asambleas, si bien posee un carácter de voluntariedad, conlleva como sanción la necesaria adhesión a los acuerdos adoptados por la mayoría, manifestándose también esta obligación en el deber de lealtad que la sociedad impone al accionista y que determina que deba abstenerse de intervenir en deliberaciones en las que pueda haber un conflicto entre el interés social y su interés personal. Finalmente, la obligatoria observancia de los estatutos y las leyes será el marco dentro del cual corresponda al accionista pronunciarse en las deliberaciones sociales.

En el contexto del contrato de sociedad, la obligación esencial del socio consistirá en cumplir con el desembolso de los aportes. El contrato social puede prever otras obligaciones como la de participar en la administración de la sociedad o de abstenerse de competir con ella. Estas últimas obligaciones, a diferencia del desembolso del aporte “no hacen a la esencia de la participación como socio y se manifiestan a lo largo de la vida de la sociedad, no como obligaciones inmediatas que coexisten con la constitución de la sociedad” (SOl. Otras obligaciones son impuestas al socio por la ley o por circunstancias no derivadas del contrato social ni vinculadas al estado de socio, como es el caso de la obligación asumida por un socio frente a la sociedad por el crédito que le ha sido otorgado por esta última.

Nuestra LGS deja de manifiesto dos claras obligaciones del accionista: cumplir con el pago de los dividendos pasivos y someterse a los acuerdos adoptados por las juntas generales.

Conforme al artículo 78 de la LGS “el accionista debe cubrir la parte no pagada de sus acciones en la forma y plazo previstos por el pacto social o en su defecto por el acuerdo de la junta general. Si no lo hiciere, incurre en mora sin necesidad de intimación”. Producida la mora automática, desde el instante en que se incumple con el pago del dividendo pasivo, la sociedad puede recurrir él cualquiera de las dos opciones que contempla el artículo 80: demandar judicialmente el pago en la vía ejecutiva o enajenar las acciones del accionista moroso por cuenta y riesgo de éste.

Las consecuencias de la mora están reguladas en el artículo 79, que determina que el accionista moroso queda impedido de ejercer el derecho de voto respecto de las acciones cuyo dividendo pasivo no haya sido pagado en la forma y plazo señalados. Tales acciones no se computarán para formar el quórum, ni para establecer las mayorías en las votaciones. Tampoco tendrá el accionista moroso, respecto de dichas acciones, el derecho de suscripción preferente, se trate de nuevas acciones o de obligaciones convertibles. La sociedad queda facultada para amortizar los dividendos pasivos del accionista moroso con cargo a los dividendos que le correspondan por las acciones de su propiedad que se encuentren íntegramente pagadas o por la parte pagada de sus acciones. Si el pago es en especie o en acciones de propia emisión, la sociedad venderá lo uno o lo otro, en ejecución forzada, y aplicará el producto a estos mismos fines.

El artículo 111 de la LGS establece que ‘Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la Junta genera}”: Esto es un principio reconocido genéricamente por las distintas legislaciones societarias, toda vez que se corresponde con la estructura misma finalidad anónima: la decisión de las mayorías es la que obliga a todo accionistas. Se entiende, evidentemente, cuando el acuerdo es válido y no está viciado de nulidad.

———————————————————————————

(1) DE SOLA, Aené. “La protección de las minorías en la compañías anónimas”. Caracas, 1951.

(2) HALPERíN, lsaac. “Manual de Sociedades Anónimas., Buenos Aires. 1963.

(3) BRUNETTI, Antonio, “Tratado del Derecho de las Sociedades., Buenos Aires. 1960.

(4) SÁNCHEZ, Aníbal. “La acción y los derechos del accionista”. En: Comentario al régimen legal de las Sociedades Mercantiles, dirigido por Rodrigo Uría. Aurelio Menéndez y Manuel Olivencia. Tomo IV. Madrid, 1994. Pág. 115.

(5) ELíAS, Enrique. “Derecho Societario peruano”. Lima, 1999. Págs. 235 Y ss.

(6) ELíAS. Enrique. Op. cit. Pág. 234.

(7) GARRIGUES, Joaquín. “Manual de Derecho Comercial-. Tomo 1. México, 1979. Pág. 519.

(8) SASOT y SASOT. “Sociedades Anónimas. Los dividendos”. Buenos Aires, 1985. Págs. 19 y ss. (9) CABANELLAS, Guillermo. “Derecho Societario”. Tomo 5. Buenos Aires, 1997. Pág. 87.

(10) ZALDiVAR. “Cuadernos de Derecho Societario”. Buenos Aires, 1973.

(11) ELÍAS. Enrique. Op. cit. Págs. 110 y ss.

(12) SÁNCHEZ. Aniba!. Op. dI. Pág. 121.

(13) SÁNCHEZ, Anibat Op. cil. Pág. 128.

(14) CABANELLAS. Guillermo. Op. dI. Págs. 404 y ss.

(15) SENA. “El voto en las asambleas de la sociedad por acciones”. Milán, 1961.

(16) ALBORCH BATALLER. “El Derecho de Voto del Accionista”. Madrid, 1977. Pág. 133.

(17) URíA, Rodrigo. “Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles”. Madrid, 1992.

(18) CABANELLAS, Guillermo. Op. cil. Pág. 412.

(19) CABANELLAS, Guillermo. Op. cit. Pág. 417.

(20)ELÍAS, Enrique. Op. dI. Pág. 292.

(21) PEDROL RIUS. “La anónima actual y la sindicación de acciones”. Madrid, 1969. Págs. 333 y ss.

(22) ELíAS, Enrique. Op. cil. Págs. 41 y 42.

(23) FISHER. “Las Sociedades Anónimas”.

(24) ElÍAS, Enrique. Op. cil. Pág. 221.

(25) CABANELlAS, Guillermo. Op. dI. Pág, 513.

(26) SASOT y SASOT. “Sociedades Anónimas. Las Asambleas”, Buenos Aires, 1978. Pág. 248.

(27) JAEGER. “El voto divergente en la sociedad por acciones”. Milán, 1976. (28) JAEGER. Op. cil. Pág. 516.

(29) CABANELlAS, Guillermo. Op. cil. Pág. 517.

(30) ELÍAS. Enrique. Op. cil. Pág. 187.

(31) VERÓN. “Sociedades comerciales”. Buenos Aires, 1982.

(32) BAIGÚN Y BERGEL. “El fraude en la administración societaria”. Buenos Aires, 1981.

(33) HAlPERiN. “Manual de Sociedades Anónimas”.

(34) URiA, Rodriga. Op. cit. Pág. 336.

(35) CABANELLAS, Guillermo. Op. cit. Pág. 556.

(36) EÚAS. Enrique. Op. dI. Pág. 352.

(37) EÚAS. Enrique. Op. cil. Pág. 353.

(38) URíA, Rodriga. “Impugnación de los acuerdos sociales”. En: Comentario al régimen tegal de las sociedades mercantiles. Tomo V. Pág. 305.

(39) ELíAS. Enrique. Op. dI. Pág. 373.

(40) URIA, Rodriga. Op. cit. Pág. 316.

(41) ZALDíVAR. “Cuadernos de Derecho Societario”. Sueros Aires, 1973. Pág. 140.

(42) SÁNCHEZ, Andrés. “El derecho de susaipción preferente del accionista”. Madrid, 1990. Pág. 78.

(43) ELÍAS. Enrique. Op. cil. Pág. 507.

(44) FERRO ASTRAY. “Sobre el derecho de receso y la determinación del valor de las acciones reembolsables”, Buenos Aires, 1976, Pág, 10.

(45) ESCUTI, Ignacio. “Receso, exclusión y muerte del socio”, Buenos Aires, 1978. Pág. 140.

(46) ASCARELU. .Sociedades y asociaciones comerciales.. Buenos Aires, 1947. Pág. 228.

(47) BRUNETTI, Antonio. “Tratado de Derecho de las Sociedades.. Buenos Aires. 1960. Pág. 485.

(48) ESCUTI.lgnaeio. Op. ei!. Pág. 19.

(49) BRUNETTI. Antonio. Op. ci!. Pág. 539.

(50) CABANElLAS. Guillermo. Op. cit. Pág. 588.

Ley Del Sistema De Defensa Jurídica Del Estado

REGLAMENTAN LA LEY DEL SISTEMA DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO
D.S. N º 017-2008-JUS
(05/12/2008)

Como se sabe, el Decreto Legislativo Nº 1068 (28/06/2008) creó el Sistema de Defensa Jurídica del Estado con la finalidad de fortalecer, unificar y modernizar la defensa jurídica del Estado en el ámbito local, regional, nacional, supranacional e internacional, en sede judicial, militar, arbitral, Tribunal Constitucional, órganos administrativos e instancias de similar naturaleza, arbitrajes y conciliaciones.

Ahora bien, mediante el presente decreto supremo se reglamenta la referida ley en cumplimiento de su quinta disposición complementaria final. Es importante señalar que todas las entidades del Estado se encuentran vinculadas con el Sistema a través del Consejo de Defensa Jurídica del Estado, ente colegiado que dirige y supervisa el Sistema y está integrado por el Ministro de Justicia o quien lo represente, y dos miembros designados por Resolución Suprema.

El reglamento regula la periodicidad de las sesiones del consejo, las convocatorias, el quórum así como las modalidades de acuerdos. Se regulan además las atribuciones y obligaciones del presidente del consejo así como los requisitos para ser consejero. Cabe señalar que la función de consejero se ejercerá ad honoren (art. 17).

Asimismo, el reglamento establece el marco jurídico de la actuación de los procuradores públicos, estableciendo sus atribuciones y obligaciones, las causales de impedimento, así como la forma de acceso y de cese. De esta manera, el acceso a la función de procurador se hace mediante ley, y el cese puede ser por renuncia, término de designación y sanción impuesta por el Tribunal de Sanción.

La norma también regula las modalidades de defensa jurídica que puede tener el Estado: en sede supranacional, en sede jurisdiccional extranjera y en sede nacional.

El primer caso se refiere a la defensa del estado frente a instancias supranacionales, sean jurisdiccionales o no jurisdiccionales, establecidas al amparo de los tratados internacionales suscritos por el Perú, con el fin de resguardar los intereses del Estado dentro del ámbito de sus obligaciones internacionales (art. 26).

En lo referido a la defensa del Estado en sede jurisdiccional extranjera, esta se encuentra a cargo del procurador público Ad Hoc designado para el caso en particular, pudiendo delegar el ejercicio de la defensa en los abogados extranjeros contratados para tal fin, en cuyo caso coadyuvará a la misma (art. 33).

Por su parte, es el procurador público quien ejerce la defensa jurídica del Estado en el ámbito nacional, en sede jurisdiccional y no jurisdiccional, al amparo de la Constitución y las leyes con el fin de cautelar los intereses del Estado (art. 36).

Cabe señalar que cuando el Estado es emplazado deberá aplicarse el artículo 27 del Código Procesal Civil (competencia territorial y demás reglas de competencia especial en el caso del Estado), además, los procuradores públicos deberán ser notificados bajo cargo en el domicilio oficial que será publicado una vez al año en el diario oficial El Peruano, dentro del horario establecido para las actividades de las entidades públicas. Cualquier cambio de domicilio deberá publicarse de la misma forma (art. 37).

Por otro lado, el reglamento establece que cuando el Estado actúa como demandante y se discute el cumplimiento de una obligación de dar suma de dinero que no sea pago indebido, se autoriza a los procuradores a transigir o conciliar las pretensiones controvertidas hasta en un 70 % del monto del petitorio, siempre que la cuantía en moneda nacional o su equivalente en moneda extranjera no exceda las 30 UIT. Si actúa como demandado podrá transigir o conciliar hasta en un 50% siempre que la cuantía no exceda las 30 UIT. El procurador está autorizado a desistirse cuando la cuantía no sea superior a una UIT.

Se reafirma, asimismo, que el Estado (en general) en ejercicio de la defensa jurídica está exonerado del pago de gastos judiciales (costas y costos).

Es importante resaltar que de acuerdo con el artículo 53 del reglamento, las entidades del Estado, asumirán con recursos propios el cumplimiento de las sentencias. Cuando en la Sentencia no se individualice a la Entidad del Estado obligada al cumplimiento de la obligación o del pago, será el Consejo quien lo determine, mediante el acuerdo respectivo.

Arbitra Perú y Concilia Perú

NUEVOS PROGRAMAS ‘ARBITRA PERÚ’ Y ‘CONCILIA PERÚ’ SERÁN ALTERNATIVA RÁPIDA Y ECONÓMICA A LOS JUICIOS

Promoverán La Conciliación Extrajudicial Y El Arbitraje Popular Como Mecanismos Alternativos De Solución De Conflictos Para Los Ciudadanos Y Que Reducirán Carga Procesal Del Poder Judicial

El viceministro de Justicia, Erasmo Reyna, anunció que el jueves 4 de diciembre, el Ministerio de Justicia lanzará los programas Arbitra Perú y Concilia Perú, con lo que se busca que el Arbitraje Popular y la Conciliación Extrajudicial el estén al alcance de la mayoría de peruanos como mecanismos alternativos de solución de conflictos.

“Siempre hablamos del abarrotamiento de anaqueles y procesos que duran entre cinco y seis años en el Poder Judicial. Por eso, vamos a realizar una importante campaña de difusión para enseñarle a la gente a conversar y solucionar en lugar de recurrir a procesos judiciales largos que muchas veces no terminan de manera satisfactoria”, dijo Reyna a CPN Radio.

Detalló que, para ello, se contará con un registro de abogados que deseen participar en estos mecanismos de solución de conflictos. Agregó que se promoverán convenios con diferentes entidades e instituciones con el fin de promover el Arbitraje y la Conciliación y evitar así la judicialización de los conflictos, lo que permite reducir la carga procesal en el Poder Judicial.

El viceministro de Justicia informó que se cuenta con una red nacional compuesta por 67 centros de conciliación gratuita; de los cuales, 27 se encuentran en Lima y 40 en el interior del país. En ellos se atendió 120 mil consultas que derivaron en 20 mil procedimientos, de los cuales, el 80% culminó con un acuerdo total o parcial entre las partes, lo que constituye un éxito de estos mecanismos.

Respecto al Arbitraje Popular, Reyna indicó que se formarán alianzas estratégicas con entidades públicas para promover su difusión y, a la vez, lograr un costo mínimo que permita su masificación.

LUCHA SISTÉMICA CONTRA AL CORRUPCIÓN

Por otro lado, el viceministro señaló que la lucha anticorrupción será sistémica y que la presentación del Plan Anticorrupción ante el Acuerdo Nacional contribuye a ello, pues busca involucrar a todos los actores en los puntos de vista preventivo y punitivo. “No sólo debemos perseguir al corrupto, sino prevenir”, enfatizó.

Asimismo, aclaró que del total de procuradores públicos del Estado, sólo el 20 por ciento pueden estar vinculados de alguna manera al partido de gobierno pero, independientemente de eso, todos están sometidos a una evaluación permanente. “Se ha decidido que aquellos que han postulado a algún cargo público por el partido de gobierno pueden mantenerse al margen por un tema de transparencia”, explicó.

Anunció además que el 28 de diciembre entrará en vigencia la nueva Ley de Defensa Jurídica del Estado, que permitirá tener, por primera vez, una defensa sistémica con procuradores especializados.
Como ejemplo, señaló que en materia supranacional, el procurador contará con un equipo de abogados vinculados a la materia de derechos humanos, debidamente remunerados, con la especialización necesaria, que permitan atender procesos “en escenarios no necesariamente favorables”.

Resaltó además que el MinJus lleva adelante un proceso de selección del equipo de abogados que acompañará al procurador anticorrupción Jorge Luis Caldas. Sobre el particular, destacó que su designación no ha sido criticada, no tiene filiación política y está muy vinculado al aspecto procesal y tiene conocimientos en materias bancaria y financiera, que son fundamentales para combatir la corrupción.

Respecto al adelanto de la implementación del nuevo Código Procesal Penal para casos de corrupción en el Distrito Judicial de Lima, Reyna dijo que la ministra de Justicia, Rosario Fernández, ha encontrado en el Congreso un escenario favorable para su aprobación. Agregó que será necesaria una etapa de preparación de los operadores para que los procesos se realicen de manera rápida y transparente.

Como ejemplo, explicó que en el proceso a Rómulo León y Alberto Quimper se realizaría de manera rápida y transparente, de tal modo que en el plazo de un año, se tendría una sentencia.

LEGITIMANDO LA JUSTICIA

Reyna lamentó que la percepción ciudadana sobre el accionar de los jueces sea negativa, considerando que, según una encuesta de la Universidad Católica, el 96% de la población piensa que sólo quienes tienen dinero acceden a la justicia.

Respecto a las discrepancias de los jueces con la evaluación a la que serán sometidos cada tres años y medio –dispuesta por la Ley de la Carrera Judicial– consideró además que la meritocracia y el esfuerzo para una permanente superación deben ser un compromiso de la magistratura para legitimar la justicia.

“El esfuerzo de los magistrados y de todos los que estamos involucrados en la justicia debe apuntar a darle legitimidad”, enfatizó.

Fuente: Ministerio de Justicia