DERECHO DEL TERCERO DE BUENA FE
“ARTICULO 2038
El tercero que de buena fe ya título oneroso ha contratado sobre la base de mandato o poder inscrito en el registro del lugar de celebración del contrato, no será perjudicado por mandato, poder, modificaciones o extinciones de éstos no inscritos.»
1. Introducción
El artículo bajo comentario es sumamente rico en supuestos interpretativos, y por lo mismo, merece también la revisión de los distintos argumentos que en la doctrina lo justifican, para propender en la búsqueda de la manera más propia de aplicarlo. Siendo así, nos parece aconsejable proponer desde el inicio una situación que lo ejemplifique, para que a partir de ahí, desgajarlo en cada una de sus posibilidades cuanto fuere posible.
Imaginemos entonces la siguiente situación: Pedro vive en Lima y tiene una casa en Trujillo, la cual desea vender, para tal fin otorga mandato a favor de María, quien logra vender la casa a Juan.
Este sería un supuesto sumamente simplificado en el que tendríamos que definir varios aspectos; entre ellos, saber si Juan es el tercero a que alude el artículo bajo comentario, es decir, si cumple rigurosamente con todas las características que para este se han previsto (buena fe, onerosidad, etc.); determinar quétipo de tercero constituye, vale decir, si en efecto es un tercero registral y de quécaracterísticas; indagar acerca de si es importante el lugar en que se encuentra situada la casa, entre otros aspectos.
2. Relación con el artículo 2037
Existe una estrecha vinculación entre el artículo 2037 y el que comentamos, en razón al lugar en que deben inscribirse los poderes y/o mandatos (artículo 2037), y en función al lugar de celebración de determinado contrato, para efectos de proteger al llamado «tercero» del artículo 2038, así como sobre la base de la obligatoriedad o no de que el mandato o poder esté inscrito.
Por un lado -conforme hemos señalado en el comentario al artículo 2037-, la inscripción del mandato o poder no es obligatoria, y por lo tanto, puede omitirse su inscripción y ejercitarse válidamente el mismo. En ese sentido, dicho artículo propone que la inscripción se realice en el lugar donde permanentemente va a «ejercitarse» el mandato o la representación, y lo cierto es que el ejercicio del poder o mandato se puede realizar en cualquier parte del país o incluso fuera de él; por lo tanto, la decisión de inscribir el mandato en una u otra Oficina Registral es arbitrario. En nuestro ejemplo, aun cuando Pedro quiere vender su casa situada en Trujillo, su mandataria, María, puede ejercer el mandato (celebrar la compraventa) en Lima, con lo cual el mandato debió inscribirse, a tenor de lo señalado por el artículo 2037, en la ciudad de Lima, pero queda claro, siempre es facultativa dicha inscripción, pues también pudo realizarse la compraventa en Arequipa o Tumbes.
Por su parte, el artículo 2038 constriñe al «tercero» a que, para ser protegido y amparado por el ordenamiento, deba contratar indagando en el mismo lugar de la celebración del contrato(l) si existe un mandato o poder vigente; empero, en este caso, sí será requisito sine qua non que el mandato se encuentre inscrito, pues este último aspecto es una de las características que debe ostentar el llamado «tercero» para ser tal.
3. Relación con el artículo 2014
En este caso existe una vinculación relativa del artículo 2038 con el artículo 2014 del mismo cuerpo normativo -que regula la fe pública registral-, pues una rápida mirada al tenor de ambos artículos nos podría llevar a sostener que en los dos casos estamos frente a un tercero registral, aun cuando con diferentes requisitos para su configuración, lo cual resulta incorrecto.
El personaje del artículo 2014 del C.C. ostenta diversas características que lo convierten en un tercero registral, en tanto cumpla con todos los requisitos que le plantea dicho artículo. Así se aprecia de la simple lectura del mismo, de entre las cuales nos interesa destacar una de sus características: el tercero registral debe ser un titular registral, es decir, debe haber inscrito su derecho para que a partir de su inscripción pueda oponer el mismo a la relación que le es adversa.
En tanto que, si se repara en el tenor del artículo 2038, este no recoge a un tercero registral pues -entre otros aspectos-, el contratante no es titular registral, es decir, no inscribe su derecho. Nos explicamos: lo único que reclama el artículo bajo análisis -para estos efectos- es que exista un mandato o poder inscrito, y no que se inscriba el contrato que se celebra en base a la existencia de dicho mandato o poder. Siendo así, quien celebró un contrato se basó en la fe del Registro según el poder o mandato esté inscrito, pero nada más; los aspectos de oponibilidad(2) del contrato (la compraventa de Juan) frente a otros derechos en el tiempo, se regirán por otras reglas, y dicho contrato solo estará protegido -sobre la base de este artículo- contra la eventual amenaza de quien quiera desconocer el mandato o poder para impugnar sobre la base de ello el contrato celebrado.
(1) Nótese que se descarta expresamente la etapa de negociación o de ejecución del contrato.
Por tal motivo, no es propio llamar al contratante del artículo 2038 el «tercero», y si se mantiene tal denominación, habrá que ser cautelosos en no confundirlo con un tercero registral, pues ni siquiera alcanza la categoría de tercero registral genérico. Recuérdese que en el ordenamiento jurídico peruano existen varias clases de terceros registrales (dadas sus diferentes características) -véase a tal efecto los artículos 1135, 1708, 2020, 2014 de este Código, entre otros-, sin llegar el llamado «tercero» del artículo 2038 a alcanzar dicha categoría, pues -entre otras razones- no tiene inscrito su derecho a oponer (3).
En el ejemplo que hemos planteado existen dos posibilidades: a) si Juan que es el adquirente («tercero del artículo 2038») no inscribe la compraventa del predio, únicamente estará amparado por este artículo para oponer la inscripción del mandato o poder sobre el cual basó su contratación, pero únicamente sobre este aspecto; b) si en cambio, inscribe su derecho de propiedad, estará amparado por el artículo 2038 de la misma forma, esto es, únicamente para oponer la inscripción del mandato o poder sobre el cual basó su contratación, pero si quisiera oponer su compraventa inscrita a otra que le es adversa, se verá protegido mas bien por el artículo 2014 del Código si cumple con los demás requisitos previstos en este último.
En conclusión, no podemos dejar de reconocer que la institución registral, dentro de los límites del artículo 2038, dispensa cierta protección a este contratante (llamado en el artículo ‘1ercero»); pero se trata de una protección indirecta o de segundo plano, pues queda claro que no se trata de un titular registral en estricto; si se convierte en titular registral -dada la inscripción de su contrato- entran en juego otros artículos.
(2) Vista la oponibilidad desde el sentido contrario, .el principio de inoponibilidad significa que el adquirente no inscrito de un derecho sobre inmuebles no lo puede ejercer frente al tercero con derecho inscrito sobre el mismo inmueble, ni tampoco aquel puede formular pretensiones perjudiciales en contra de este». Diez-Picaza, citado por Günther Gonzales B. «Curso de Derechos Reales», pp. 611-612.
(3) Garcla Garcla resume las notas que definen al tercero registral genérico (desde el punto de vista del Derecho Registrallnmobiliario), limitándolo a aquel titular registral adquirente de un derecho o situación juridica en una relación juridica inscrita, contemplado fuera de su condición de parte, respecto a otra relación jurldica con la que tiene una conexión transversal o lineal, y que no puede quedar afectado o perjudicado por esa otra relación juridica no inscrita, ni por los vicios o defectos de dicha relación, que no consten expllcitamente en el Registro. «Derecho Inmobiliario Registral». T. 11, p.53.
4. Requisitos sustantivos para merecer protección
El artículo bajo análisis plantea diversos requisitos para acoger al «tercero» que ahí aparece regulado:
a) El acto jurídico debe basar su celebración en un mandato o poder inscrito y debe necesariamente tratarse de un contrato.
b) Aun cuando el artículo no reclama que dicho contrato (a.e. una compraventa) se encuentre inscrito, sí debe estar registrado necesariamente el poder o mandato, y el lugar de inscripción de este último deberá ser aquel en el que se celebra el contrato. Bajo ese orden de ideas, si la modificación o extinción del poder o mandato inscrito no se encuentra registrada, esta omisión no le es oponible al contratante, quien entonces mantiene su adquisición.
Asimismo, cuando en su parte final el artículo alude a otro «(…) mandato o poder (…) no inscritos (oo.)», entendemos que se trata de casos que pueden importar la revocación o sustitución tácita del poder inscrito. Véase a dichos efectos los artículos 151, 159, entre otros.
c) El contratante debe tener buena fe. ¿En qué momento se debe tener la buena fe? A propósito de la redacción del artículo 2014 de este Código, la doctrina ya se ha planteado la interrogante, y es casi unánime (conforme a la Exposición de Motivos Oficial del Código) en que la buena fe debe de existir al momento de la celebración del contrato. Para llevar al extremo las cosas, hay que mencionar que tampoco requiere perdurar esta buena fe. Conforme a GARCíA GARCíA (citado por CABRERA) «una vez que exista buena fe en el momento del otorgamiento del título, ya no importa que, con posterioridad, se produzca mala fe, o sea conocimiento de la situación extraregistral (oo.) Pues su buena fe quedó cerrada y completa en el momento de la declaración de su voluntad»(4).
De otro lado, es claro que la buena fe contiene un presupuesto negativo, y es que se conceptúa la misma como desconocimiento de la inexactitud registra!. No se trata de creer (concepto con implicancias distintas) que lo inscrito es exacto; basta con desconocer. Habrá entonces mala fe si se conocía de la inexactitud del Registro. Lo importante es desconocer o conocer y no creer o dejar de creer. En el Derecho Hipotecario lo que importa es el homo ignorans o el homo sapiens, y no el hombre creyente (5). Incluso, conforme manifiesta Hencke en el sentido positivo -a propósito del desconocimiento que implica la buena fe-, «no equivale a conocimiento las dudas sobre la exactitud del registro, y no existe ninguna obligación de informarse»(6).
d) La adquisición ha de ser a título oneroso, es decir, que la contratación habrá importado un sacrificio de orden patrimonial para la parte que busca acogerse a los beneficios de este artículo. Contrario sensu, la adquisición gratuita (a.e. donación) desampara al confusamente llamado «tercero».
A propósito de la onerosidad que el artículo reclama, no podemos dejar de plantear nuestra disconformidad con este requisito y que se refleja también para el artículo 2014 del Código.
(4) CABRERA, Edilberto. «El Procedimiento registra! en el Perú», p. 115
(5) GARCIAGARCIA. Citado por Cabrera E. Op. cit., p. 113
La lógica que justifica la onerosidad es la siguiente: el tercero registral es, a decir de algunos estudiosos, una feliz solución y la más importante dentro del sistema registral declarativo (no constitutivo) que hemos adoptado. Si bien ello es correcto, en la otra cara de la moneda, el tercero registral reporta -en no pocas oportunidades- una contrariedad amparada por las normas registrales, que no se condice con aquellas del Derecho común: piénsese en el caso de la doble venta, en que según el artículo 949 del Código Civil, el adquirente de la primera venta es ya un propietario por la sola consensualidad manifestada; sin embargo, toda vez que no inscribió (y la inscripción no es obligatoria), el adquirente de la segunda venta, al registrar su compra de quien ya no era propietario es amparado por el artículo 2014, «a pesar del artículo 949»; mas solamente será amparado si adquirió a título oneroso como en el caso de la compraventa, pues se entiende que ha desembolsado parte de su peculio; en tanto que, si la adquisición es a título gratuito (a.e. donación), no se le ampara, pues nada desembolsó, y por lo mismo, no soportó sacrificio patrimonial alguno, dado lo cual se rescata al adquirente del artículo 949 (primer adquirente) y se le hace respetar.
En el caso del artículo 2038, si bien -conforme hemos señalado- no nos encontramos ante un tercero registral, para ampararlo desde la óptica del artículo, se ha previsto la onerosidad (de la contratación), tal cual el artículo 2014.
Nuestra propuesta es porque se elimine la onerosidad a fin de amparar toda adquisición, sea gratuita u onerosa. Algunos países no recogen la onerosidad(7), bajo la misma lógica que secunda en España (aplicable totalmente al sistema registral peruano) las censuras a este requisito, suponiendo injusta su inclusión, pues deja en incierto los derechos de los adquirentes por título gratuito, que es al fin y al cabo tan respetable como el oneroso; añadiendo que, si bien el donatario o el heredero no desembolsaron cantidad alguna ni se privaron de nada al adquirir el inmueble, esta adquisición hizo variar su fortuna y contando con ella contrajeron acaso compromisos que no les sería fácil cumplir, originándoseles perjuicios incontestables, que no es justo sufran por la apatía del verdadero dueño(6).
(6) HENCKE. Citado por Gonzales B. «El requisito de la buena fe en el principio de fe pública registral: La visión jurisprudencial». En: Diálogo con la Jurisprudencia N° 58. Julio. 2003, p.123.
(7) Para no decir Alemania, entre otros paises, Suiza que mantiene un sistema causal como el nuestro, es un ejemplo importante. .
PONGASE ALERTA:
1. En las Oficinas Registrales de la Sunarp, registre toda compra, transferencia, hipoteca u otro acto realizado en su propiedad.
2. Si el documento que acredita la transacción es una escritura pública, deberá ser presentada a Sunarp preferentemente por el mismo notario y no por los compradores, para evitar intermediarios que podrías ser estafadores.
3. Gratis, inscríbase en el servicio de Alerta Registral de la Sunarp. Este sistema le avisará mediante un correo electrónico cualquier intento de modificación registral de su propiedad (solicitudes de transferencia, compraventa, etc.). Ingrese a:
consigne sus datos personales y el número de su propiedad (Partida Electrónica: aparece en el documento que la Sunarp le entregó cuando inscribió el bien). El sistema le enviará un correo para confirmar la activación.
4. Revise –en forma diaria- su correo electrónico. En caso de llegarle un mensaje informándole que un tercero, sin su conocimiento, ha presentado un solicitud para alterar su propiedad, acuda a la Sunarp, para bloquear la inscripción fraudulenta. No pierda tiempo valioso porque se concretaría la estafa. Lo urgente es frenar el intento de modificación de la partida electrónica.
5. Denuncie el hecho ante las autoridades pertinentes: Policía Nacional, Ministerio Público, Alta Dirección de Sunarp, Poder Judicial. Si el bloqueo se realiza a tiempo, la estafa no se concretará.
6. Si tiene un predio deshabitado visítelo en forma periódica. En el terreno o lote construya un cerco. Coloque con letras grandes “ESTE TERRENO NO ESTA EN VENTA”. Procure estar al día en el pago de los tributos.
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