El Dolo y La Imprudencia

Ponencias

Del Congreso Internacional

Sobre Derecho Penal y Criminología

LA UBICACIÓN DEL DOLO Y LA IMPRUDENCIA

EN UNA CONCEPCIÓN NORMATIVA

DE LA TEORÍA DEL DELITO

José Francisco Martínez Rincones

«Nos parece también que los finalistas aciertan al reivindicar para el derecho penal el concepto de acción entendida como ordenación de la voluntad hacia un fin y dominio de los medios que a él conducen, pero encontramos inútil, contraproducente e ilógico el despedazamiento de la culpabilidad que, desprovista de sus valores esenciales -dolo y culpa-, se ve reducida a mera estructura conceptual vacía de contenido, a una simple forma sin sustancia. Es inútil esta construcción doctrinal porque no logra su propósito de ofrecer una explicación unitaria de los fenómenos del dolo y de la culpa, ya que el uno permanece anclado en su base sicologista y la otra vestida con el ropaje de la normatividad; es contraproducente, porque desvertebra la teoría del delito y traslada al ámbito del injusto –entendido como acción típica y antijurídica- sin solucionarlos, los problemas que venían explicándose en sede de culpabilidad; y es ilógico porque convierte la culpabilidad en un juicio cuyo objeto -que no es otro que la conducta antijurídica dolosa o culposa del agente- se ha desplazado a otro sitio y sirve, además, para construir un juicio anterior y semejante, el de la antijuridicidad. Afirmar a este respecto, como hacen los finalistas, que este es un juicio sobre el hombre y aquel un juicio sobre la conducta, es separar arbitrariamente lo que en esencia es único, puesto que no se puede concebir al hombre sin acción ni a esta sin aquel». Con estas consideraciones fundamentaba Alfonso Reyes su posición respecto de una configuración tripartita de la teoría del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), la naturaleza mixta (normativa con fundamento psicológico) de la culpabilidad y la ubicación del dolo y la imprudencia como manifestaciones de la misma (al lado de la preterintención). La circunstancia de que esta postura doctrinal estuviera precedida de un análisis crítico de la concepción finalista tan en boga durante la segunda mitad del siglo XX y el hecho de que la presentación de su esquema del delito estuviera dotada de una inusual claridad didáctica, hizo que su pensamiento se difundiera con relativa rapidez en el medio colombiano, perneando no solamente la literatura nacional sino la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (de la que llegó a ser presidente hasta el día de su muerte) y la propia legislación patria (como puede verse en la construcción dogmática del Código Penal de 1980 que rigió en Colombia hasta 2001 y en cuya redacción tuvo un papel preponderante). Como un homenaje a su permanente trabajo en la ciencia del derecho penal, expondré a continuación algunas reflexiones sobre las modificaciones que una concepción normativa de la teoría del delito (que la doctrina mayoritaria prefiere calificar de funcionalista2) plantea respecto de la ubicación del dolo y la imprudencia, sobre el supuesto de una reordenación parcial de las categorías que componen este esquema.

I.- CONCEPCIONES ONTOLÓGICAS DE LA TEORÍA DEL DELITO

1.- El causalismo.- En el entendido de que el concepto de acción natural era el eje de la teoría del delito, Liszt y Radbruch concibieron una teoría del delito en la que el ontologicismo jugaba un papel preponderante, no sólo porque conceptos como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad se predicaban de una noción natural de acción, sino porque toda la teoría del delito estaba dividida entre un aspecto objetivo y otro subjetivo, perteneciendo al primero de ellos la tipicidad y la antijuridicidad como fenómenos externos al hombre y al segundo la culpabilidad -con el presupuesto de la imputabilidad- como manifestaciones de la psiquis del ser humano. En términos generales, se trataba de establecer si objetivamente una conducta era contraria al ordenamiento penal (aspecto objetivo marcado por los juicios de tipicidad y antijuridicidad) para, en caso positivo, determinar si esa conducta podía ser atribuida a una persona como producto más o menos perfecto de su voluntad (aspecto subjetivo dominado por las nociones de imputabilidad y culpabilidad). Desde esta perspectiva bien podría decirse que en esta concepción de la teoría del delito había un juicio de imputación objetiva entendido como la calificación de típica y antijurídica que se hacía respecto de una conducta y un juicio de imputación subjetiva entendido como la conexión que se establecía entre ese hecho externo (objetivo) y el aspecto interno (psíquico) de una persona. Desde luego, la formulación que aquí se hace de esta teoría con ayuda del vocablo imputación fue en su momento efectuada a partir de la noción de causalidad, afirmando que en una primera valoración de la conducta se debía establecer la existencia de una causalidad física para, una vez determinada ella, proceder a la verificación de una causalidad psíquica que permitiera establecer el puente de unión entra la conducta objetivamente considerada y una determinada persona. Nótese que si bien suele aludirse a esta construcción teórica como un esquema tripartito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), su construcción básica es dual en cuanto se distingue sólo entre los aspectos objetivo y subjetivo, aun cuando por razones prácticas (o meramente didácticas) el aspecto objetivo comprende tanto el juicio de tipicidad como el de antijuridicidad, no faltando algunos autores que a su vez dividen el elemento subjetivo en imputabilidad y culpabilidad. Estando basada esta distribución de la teoría del delito en una diferencia ontológica entre lo externo y lo interno de la conducta punible, no puede sorprender que el dolo y la imprudencia hayan sido ubicados dentro de la culpabilidad, en cuanto permitían establecer un nexo psicológico entre la conducta objetivamente (es decir, externamente) reprochable y un individuo. Por el contrario, esta clasificación es perfectamente compatible con una construcción de la teoría del delito que tiene como su eje central un concepto naturalístico (y por tanto neutro) de acción, como el originalmente esbozado por Liszt y Radbruch, y que desarrolla el análisis objetivo del comportamiento en torno de un concepto que como el de causalidad proviene de las reglas que (según la física imperante hasta mediados del siglo XIX) regían los destinos del universo y, por consiguiente, es propio de las ciencias naturales . En sus orígenes, la propuesta de estudiar el delito comenzando por su aspecto objetivo debió de obedecer a razones puramente prácticas, sobre el supuesto de que lo primero que se percibe de un hecho punible es su aspecto externo y, por consiguiente, es el factor que menos dificultades suele generar desde el punto de vista probatorio. Pero con independencia de esta inicial pretensión de los teóricos clásicos, conviene destacar que la obligación de analizar ante todo el aspecto objetivo (externo, en la planteada concepción de la teoría del delito) de la conducta, admitiendo que el Estado sólo pueda indagar en la subjetividad de quien la desplegó en la medida en que desde esa perspectiva objetiva la encuentre penalmente relevante, es en sí misma correcta porque establece un límite a la posibilidad de que el Estado pueda cuestionar el fuero interno del individuo; esta eventualidad quedaría relegada únicamente para aquellos casos en los que esté demostrado que el comportamiento desplegado es típico y antijurídico.

2.- LA PAULATINA SUBJETIVIZACIÓN DEL INJUSTO

La aparente limpieza argumentativa de esta primera escisión al interior de la teoría comentada pronto encontró inconvenientes derivados del reconocimiento de ingredientes subjetivos al interior del tipo8, de la necesidad de admitir la presencia de elementos subjetivos en las justificantes9, de la dificultad para explicar de acuerdo con ese esquema la punibilidad de las tentativas10 y los delitos de peligro abstracto, y de la imposibilidad que en muchos casos existe de cerrar el juicio de tipicidad prescindiendo de toda información sobre el aspecto interno de la conducta. Piénsese en el caso de quien dispara sobre otro causándole una herida de bala en el hombro; si se pretende establecer la tipicidad de esa conducta sin consideración a lo que el autor de la misma pretendía (aspecto subjetivo de la comentada teoría del delito), no habría forma de establecer si se está en frente de una tentativa de homicidio o delante de unas lesiones personales consumadas11. De igual manera, en el evento de que una persona sea sorprendida con un arma de fuego en una habitación ajena a la que se sabe ha entrado sin autorización, el intento de analizar la relevancia típica de su conducta sin consideración al elemento subjetivo del autor (en sentido ontológico) impedirá saber si estamos en presencia de una simple violación de domicilio consumada, de una tentativa de hurto, una tentativa de secuestro o incluso una tentativa de lesiones personales o de homicidio. Si la tentativa es un dispositivo amplificador del tipo , esto es, si se trata de una figura que la teoría comentada ubica claramente dentro de la tipicidad, ¿cómo entender que cuando alguien dispara sobre otro lesionándole ha desarrollado objetivamente (esto es, sin consideración al aspecto subjetivo) una conducta típica de tentativa de homicidio, cuya tipicidad puede verse modificada en el evento de que al analizarse la culpabilidad del comportamiento se establezca que el autor del disparo sólo pretendía lesionar a su víctima? Sobre el supuesto de que la coparticipación es también un dispositivo amplificador del tipo lo que permite a los partidarios de la mencionada teoría del delito ubicar las figuras de la autoría y la participación dentro de la tipicidad, ¿cómo entender que autor sea quien toma parte en un hecho delictivo que considera propio y cómplice sea quien interviene en ese mismo acontecer en el entendido de que toma parte en un hecho ajeno? Y si la causalidad psíquica (como conexión entre la interioridad de un sujeto y el hecho externo) es la esencia de la culpabilidad, ¿por qué puede alguien ser considerado «autor» intelectual de un delito por el solo hecho de haberlo ideado sin tomar parte en los acontecimientos que objetivamente produjeron el resultado lesivo? De otra parte, una concepción de la culpabilidad como nexo psicológico entre una conducta y su autor plantea problemas frente a la explicación de la culpa inconsciente donde tal nexo no existe y en cuanto a la naturaleza de algunas causales de inculpabilidad como el miedo insuperable o el estado de necesidad exculpante, en las que si bien se elimina la responsabilidad del autor ante la ausencia de culpabilidad, no puede desconocerse la existencia de un dolo en la conducta del autor19 , con lo que se arriba a la curiosa conclusión de que el dolo, expresión máxima de la culpabilidad en la teoría comentada, está presente en algunas causales de exención de responsabilidad como las mencionadas que, sorprendentemente, excluirían la culpabilidad sin excluir el dolo. Dificultades como las hasta aquí mencionadas, pronto pusieron en evidencia que esta clasificación bipartita de la teoría del delito, edificada sobre aspectos ontológicamente objetivos y subjetivos, no dio los rendimientos que de ella se esperaban. Finalmente, una visión más detenida de esa tipicidad entendida como aspecto externo de la conducta, permite ya apreciar en la redacción de todos los delitos imprudentes la utilización expresa de vocablos como «por culpa», «culposamente», «por imprudencia» o «imprudentemente», sin los cuales la descripción típica no puede considerarse completa. Si conforme a la teoría comentada se insistiera en que la imprudencia es solo un elemento de la culpabilidad que nada tiene que ver con la tipicidad como factor externo de la teoría del delito, ¿cómo distinguir entre las descripciones típicas de un homicidio doloso y uno imprudente? Porque si fuera cierto que el examen de la imprudencia nada tiene que ver con la tipicidad del comportamiento y su estudio debe ser relegado a la culpabilidad, entonces entre los factores a analizar para establecer la tipicidad de un comportamiento no podría estar esa imprudencia que expresamente incorporan en su redacción los delitos imprudentes. Pero si ello fuera así, entonces la tipicidad del delito imprudente de homicidio estaría completa cuando alguien da muerte a otro (omitiendo tener en cuenta la expresión «por imprudencia»), con lo que el tipo penal de homicidio doloso sería idéntico al del homicidio imprudente y uno de los dos sobraría. Por eso la única manera de entender que esos artículos contienen dos diversas descripciones típicas, es asumiendo que la diferencia que desde el punto de vista de la tipicidad existe entre ellas está dada por la utilización de expresiones como «por imprudencia» o «imprudentemente», como elementos descriptivos de la conducta. El hecho de que en la redacción típica de los delitos dolosos no suelan incluirse de manera expresa vocablos como «intencionalmente» o «con la intención de», obedece tan solo a que en la parte general de las codificaciones suele quedar establecida como regla general que las descripciones típicas de la parte especial se refieren a conductas dolosas, salvo que de manera expresa el legislador incorpore como elemento descriptivo de ellas la imprudencia. Pero lo evidente es que aun en concepciones del delito clásicas causalistas como la aquí comentada, resulta imposible negar que la imprudencia y el dolo deben ser tenidos en cuenta al momento de determinar la tipicidad de una conducta, porque forman parte de los elementos descriptivos utilizados por el legislador para su concreción como objetos de prohibición

3.- EL TRASLADO DEL DOLO DESDE LA CULPABILIDAD HASTA LA TIPICIDAD

Convencido de que la causalidad no es el factor determinante para establecer qué clase de conductas le interesan al derecho penal y cuáles deben permanecer al margen del mismo, propuso Welzel que ese límite estuviera fijado por la intencionalidad de la conducta, con lo que desplazó el dolo natural desde la culpabilidad hasta el tipo y produjo en la teoría del delito uno de los cambios más relevantes en la historia del derecho penal, hasta el punto de que esa ubicación es defendida actualmente tanto por partidarios de una concepción finalista de la teoría del delito, como por muchos otros que no comparten esta corriente doctrinal. El desplazamiento del dolo no sólo parecía resolver problemas prácticos relacionados con la determinación de la tipicidad en muchos casos (como los ya mencionados de quien dispara sobre otro causándole una lesión, etcétera), sino que permitía un adecuado manejo sistemático de los ingredientes subjetivos del tipo y podía ofrecer una explicación de la punibilidad de la tentativa aparentemente compatible con la del delito consumado; expresado en palabras de Welzel, la ubicación del dolo no dependía ya de si el autor había conseguido su objetivo (en el delito consumado hubo muerte de la víctima, luego el dolo estaba en la culpabilidad) o no (si era tentativa debía analizarse primero la intención del autor como elemento del tipo). Pero las implicaciones de este desplazamiento no se detuvieron allí; al ocupar la intencionalidad de la conducta un lugar preeminente en la tipicidad, la imprudencia también fue desplazada al tipo y la culpabilidad (despojada de esos dos elementos que hasta entonces constituían su eje fundamental) pasó a ser considerada básicamente como un juicio de reproche al autor de la conducta típicamente antijurídica. Estos primeros cambios muestran una rápida normativización del concepto de culpabilidad frente a la concepción psicológica hasta entonces imperante, pero no afectan el contenido fundamentalmente ontológico del injusto cuyo eje central si bien pasó a ser la finalidad de la conducta en lugar de la relación causal, no abandonó el plano natural al que pertenecen por igual la intención y la causalidad. La composición ontológica del injusto se hacía evidente con la diferenciación entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo, dejando en aquel todos los elementos externos de la conducta y en éste los pertenecientes al ámbito interno de la misma26. De acuerdo con esta distinción, el primer nivel de análisis de la conducta está referido a las manifestaciones externas de la misma (tipo objetivo) incluyendo la relación causal existente entre acción y resultado27, quedando el estudio del dolo para el aspecto subjetivo del tipo. Con ello, los inconvenientes derivados de la ubicación del dolo en la culpabilidad no se eliminan totalmente en el nuevo esquema, en cuanto la tipicidad objetiva de la conducta debe analizarse con prescindencia del aspecto subjetivo de la misma, lo que supone tener que decidir si quien dispara sobre otro causándole una lesión acomoda objetivamente su conducta a la descripción típica de unas lesiones personales consumadas o de una tentativa de homicidio; podría argumentarse que como el análisis del dolo es parte del tipo subjetivo, en todo caso el juicio de tipicidad no queda cerrado (como sí ocurría en el causalismo) antes de analizar el aspecto subjetivo de la conducta. No obstante lo anterior, lo cierto es que esta forma de escindir el tipo dentro del injusto corrobora su carácter marcadamente ontológico, puesto que el aspecto objetivo de la conducta (relación causal entre el comportamiento y el resultado) supone establecer una conexión entre una conducta y un resultado natural de la misma, entendido éste último como modificación del mundo exterior29. En otras palabras, el análisis de causalidad (tipo objetivo) permitiría tan solo establecer un nexo entre una acción (disparo de arma de fuego, por ejemplo) y un resultado ontológico (lesión en el brazo), pero sin tomar en consideración la norma penal objeto de infracción, pues antes de conocer la intención con que el sujeto actuó (¿quería matar a la víctima o sólo lesionarla?), esto es, antes de analizar el tipo subjetivo, resulta imposible referir el comportamiento a una determinada norma. Pero no sólo el resultado que se analiza en el tipo objetivo es de contenido natural; cuando se procede a la verificación del dolo como contenido del tipo subjetivo, se hace puntual referencia al conocimiento y voluntad de actuar en determinado sentido lo que indica claramente la utilización de un concepto igualmente ontológico de dolo.

Las anteriores consideraciones no resultan aplicables al delito imprudente, pues frente a la razón de su punibilidad los finalistas abandonaron con relativa celeridad sus esfuerzos por explicarla con ayuda de la intencionalidad de la conducta30, creando y desarrollando el concepto de deber objetivo de cuidado como elemento central de esta clase de hechos punibles. El tipo objetivo del delito imprudente gira en torno de ese deber objetivo de cuidado, cuyo análisis usualmente trasciende el mero ámbito de la causalidad dando paso a las consideraciones propias de una particular visión de la imputación objetiva, desarrollada con base en las nociones de creación y realización de riesgos en el resultado. Esta concepción del delito imprudente parece contrastar con la del delito doloso, pues mientras en aquélla prima un análisis normativo del tipo objetivo31 (imputación objetiva del resultado), en éste último lo predominante es la relación causal y la intencionalidad de la conducta desde una perspectiva ontológica. Si bien la dualidad en el manejo de estas modalidades delictivas hizo que autores como Alfonso Reyes señalaran como un defecto de la construcción finalista el manejo ontológico del delito doloso y normativo del delito imprudente32, conviene precisar que el resultado al cual hace referencia la imputación objetiva referida al delito imprudente es natural entendido como modificación del mundo exterior, dado que sin analizar el tipo subjetivo (querer la conducta descuidada y no querer el resultado) no se sabe si hubo dolo o no y por consiguiente se ignora aún a qué tipo penal se adecua la conducta. Piénsese, por ejemplo, en que el análisis del tipo objetivo arroja como resultado que una persona condujo su vehículo automotor a exceso de velocidad y atropelló a un peatón que de manera prudente intentaba cruzar la calle, como consecuencia de lo cual se produjo el fallecimiento de la víctima. Estando terminado el análisis del vínculo entre acción y resultado entendidos en sentido ontológico, no puede aún decirse si el autor de la conducta acomodó la misma a la descripción típica del delito de homicidio doloso o a la del homicidio imprudente; esa respuesta sólo se obtendrá cuando, al analizar el tipo subjetivo, se determine si el sujeto condujo su vehículo en contra del peatón con la clara intención de arrollarlo y causarle la muerte (homicidio doloso) o si ese resultado fue consecuencia de que el conductor quería guiar su vehículo de manera imprudente pero no tenía la intención de atentar contra la integridad personal de los peatones. Dado que en el estudio del tipo objetivo no se puede aún determinar si se trata de un delito doloso o imprudente, es innegable que el resultado que debe entrar en conexión con la violación al deber objetivo de cuidado debe entenderse en sentido natural como modificación del mundo exterior (la muerte del peatón, en el ejemplo propuesto), lo cual contrasta con la fundamentación normativa que se pretende dar al delito imprudente a través de la noción de deber objetivo de cuidado. Pero si la diferencia entre el injusto de los delitos doloso y culposo sólo aparece al momento de abordarse el estudio del tipo subjetivo, ¿qué sentido tiene hacer una diferencia entre el tipo objetivo de esas dos clases de delitos? Si lo que en ambos casos abarca el análisis del tipo objetivo es la conexión entre una determinada conducta y un resultado ontológicamente considerado, no parece haber una explicación para que ese tipo objetivo se concrete en un estudio de relación causal cuando se trata de delitos dolosos, pero se transforme en un análisis de imputación objetiva cuando se hace referencia a un delito imprudente; mucho menos sentido tiene esa distinción entre los tipos objetivos de los delitos dolosos y culposos, si se tiene en cuenta que cuando se aborda el estudio del tipo objetivo aún no se sabe si hubo o no intención de obtener el resultado lesivo y por consiguiente, se ignora si se trata de un delito doloso o imprudente. La única forma de saber si el nexo entre acción y resultado se establecería conforme a la relación causal (como se suele hacer respecto de los delitos dolosos) o con base en la imputación objetiva (como se acostumbra en caso de delitos imprudentes) sería sabiendo previamente si estamos o no frente a una persona que quiso el resultado lesivo, es decir, adelantando el juicio de imputación subjetiva y, por lo tanto, invirtiendo el orden que hasta ahora ha sido defendido al interior del injusto; es decir, debería comenzarse con un análisis del tipo subjetivo, para posteriormente ocuparse de si esa conducta (intencional o no) del autor corresponde objetivamente a una determinada descripción típica. Solo que una tal inversión en la forma de indagar sobre la relevancia que para el derecho penal tiene una determinada conducta, supone sostener que la puerta de ingreso al derecho penal es el fuero interno del individuo cuyo análisis debería anteponerse al de la relevancia objetiva de su propio comportamiento. Dado que con esta inversión se daría al traste con la ventaja que ha supuesto el comenzar el análisis del delito por el factor objetivo como una manera de evitar innecesarias intromisiones en el fuero interno del individuo, la doctrina dominante mantiene como primer elemento de análisis el tipo objetivo, pese a que ello debería conducirle a eliminar la diferencia que en ese concreto aspecto se predica hoy entre los delitos dolosos e imprudentes. No debe perderse de vista, finalmente, que esta subdivisión de la tipicidad en tipo objetivo y tipo subjetivo hace que si bien formalmente la teoría del delito pueda ser presentada como dual (de una parte una noción de injusto que vincula estrechamente los juicios de tipicidad y antijuridicidad y, de otro lado el juicio de culpabilidad) en la práctica suponga el análisis de la conducta a través de tres filtros distintos que son el tipo objetivo, el tipo subjetivo y la culpabilidad, lo que una vez más pone de presente lo relativo que resulta hablar de teorías del delito monistas, dualistas o tripartitas. Pero, además, el contenido que se suele asignar a esos tres elementos indica que pese a la creciente normativización que ha sufrido el concepto de culpabilidad, el injusto sigue estando dominado por un fuerte componente ontológico, tanto en el delito doloso cuyo eje es la intencionalidad de la conducta, como en el imprudente donde el resultado que permite cerrar la valoración objetiva de la conducta es de naturaleza ontológica y el tipo subjetivo está determinado por el querer la conducta descuidada y el no querer el resultado efectivamente producido; en definitiva, dentro del injusto es el aspecto interior del comportamiento (el contenido de la voluntad como parte del tipo subjetivo) lo que determina la existencia de un delito doloso o imprudente y permite considerar al injusto como un elemento marcadamente ontológico de la teoría del delito defendida por la doctrina dominante.

No deja de ser curioso que para esta misma teoría del delito la ausencia de acción impida abordar el análisis del injusto, ya que eso significa que sólo se procede al análisis del tipo objetivo cuando se tenga la certeza de que se está en frente de una acción voluntaria desplegada por un ser humano; pero, dado que el contenido de esa voluntad (es decir, hacia dónde dirigía su conducta) no se analiza en el tipo objetivo sino en el subjetivo, se puede apreciar en este punto una sorprendente coincidencia entre la teoría del delito hoy dominante y las concepciones de Liszt y Radbruch, en las que la voluntariedad de la conducta era parte integrante del concepto de acción, mientras el análisis del contenido de la voluntad quedaba relegado a la culpabilidad. Expresado de manera diversa: lo que las concepciones causalistas clásicas de la teoría del delito dividían ontológicamente entre objetivo y subjetivo como base de una distinción entre tipicidad y culpabilidad, sirve actualmente como soporte para distinguir, con similar rasero y semejantes inconvenientes, entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo. También llama la atención que, de acuerdo con el comentado esquema de la teoría del delito, el análisis del injusto en los delitos consumados comienza siempre con el tipo objetivo al paso que, tratándose de tentativas, el estudio del injusto se aborda desde el tipo subjetivo como primer elemento a tener en cuenta37. Esto significa que si bien el traslado del dolo desde la culpabilidad hasta la tipicidad y la división de este elemento en dos (tipo objetivo y tipo subjetivo) acababa con la incoherencia que suponía la doble posición del dolo en el esquema clásico causalista, dependiendo de si se estaba frente a un delito consumado (el dolo radicaba en la culpabilidad) o uno tentado (el dolo se desplazaba al tipo en cuanto el primer elemento a considerar era la intención delictiva), no logra terminar del todo con la criticada ambivalencia, pues el estudio del injusto en el delito consumado comienza con el tipo objetivo y termina con el subjetivo, al paso que el del injusto en el delito tentado se inicia con el tipo subjetivo y culmina con el tipo objetivo. Esta inestabilidad en la importancia del aspecto interno de la conducta frente a la teoría del delito, marca otra sorprendente coincidencia con las concepciones causalistas clásicas cuyos principales inconvenientes pretendían ser superados con la reubicación y redefinición de los elementos de la teoría del delito. El desplazamiento del dolo al tipo y la particular concepción del injusto personal, plantean igualmente problemas frente a determinado tipo de casos como el del verdugo que, en ejercicio de sus funciones, quita la vida a los condenados a muerte, o el del boxeador que en desarrollo de un combate reglamentario lesiona o da muerte a su oponente o, finalmente, el del médico que en cumplimiento de los rigurosos cánones impuestos por la lex artis para el desarrollo de intervenciones quirúrgicas, practica una incisión en la piel del paciente. Si frente a estas hipótesis se lleva a cabo el análisis propio del tipo objetivo se tendrá que esos comportamientos están causalmente ligados al resultado ontológico (lesiones o muerte de una persona) y que coinciden con la descripción que de ellos se recoge en los tipos penales de homicidio y lesiones personales; si a partir de allí se valoran esas conductas desde la perspectiva del tipo subjetivo, se verá que todas ellas fueron intencionalmente orientadas a la consecución del resultado antológicamente producido (lesión o muerte), por lo que debería concluirse que se trata de comportamientos que merecen un reproche desde el punto de vista del injusto siempre que se satisfagan los presupuestos de los tipos objetivo y subjetivo. Para poder excluir del reproche penal esta clase de comportamientos, la doctrina dominante se inclina por entender que en ellos hay ausencia de antijuridicidad en cuanto suponen cumplimiento de deberes propios del ejercicio de una actividad lícita. Esta solución implica admitir que cuando el verdugo, el boxeador o el médico de los ejemplos citados desarrollan sus actividades conforme a los deberes que para ello les han sido impuestos, despliegan una conducta que desde el punto de vista de los tipos objetivo y subjetivo le interesa al derecho penal, aun cuando excepcionalmente les es tolerada al amparo de las denominadas causales de justificación. La contradicción que implica para el Estado invertir años en la formación de un cirujano para luego decir que en cada intervención quirúrgica desarrolla una conducta excepcionalmente permitida, pero en principio relevante desde la óptica del injusto, mueve a pensar que el desplazamiento del dolo al tipo y la redefinición de categorías del delito como el injusto y la culpabilidad no dieron los rendimientos que de ello se esperaban en cuanto a la fijación del límite entre aquellas conductas que interesan al derecho penal y las que deben permanecer al margen del mismo. Históricamente la única propuesta que estuvo cerca de brindar una adecuada solución a estas hipótesis provino del propio Welzel, cuando concibió la figura de la adecuación social como un mecanismo para mantener fuera del ámbito de acción del derecho penal conductas que, pese a acomodarse a una descripción típica y suponer la lesión de un bien jurídico, eran valoradas positivamente por la comunidad social. Desafortunadamente el ámbito de aplicación de la adecuación social no fue claramente delimitado en las propuestas iniciales de Welzel, quien además tuvo dificultades para decidir si se trataba de una figura que eliminaba la tipicidad del comportamiento (con lo que hubiera desaparecido la inconsistencia de que aquí se habla) o si no era más que otra causa de exclusión de la antijuridicidad.

II.- UNA CONCEPCIÓN NORMATIVA DE LA TEORÍA DEL DELITO

Si el delito no es más que una conducta humana desvalorada desde el punto de vista del derecho penal, debe admitirse que no estamos en frente de un fenómeno natural, sino de una creación valorativa; no se trata, desde luego, de sostener que puede existir un delito sin una acción natural, sino de puntualizar que no todas las actuaciones reciben el calificativo de delito, sino solamente aquellas que son negativamente valoradas por el derecho penal. Eso explica que las teorías del delito estén orientadas a señalar la manera como debe procederse a efectuar ese juicio de valor sobre una determinada conducta, con la finalidad de establecer si puede o no se considerada de interés para el derecho penal. Desde esta perspectiva no parece correcto edificar una teoría del delito a partir de nociones tomadas de las ciencias naturales, porque un concepto valorativo como el de delito no puede ser correctamente explicado desde una perspectiva ontológica; desde luego que si el delito es ante todo un comportamiento humano, no puede desconocerse que esa acción ontológicamente entendida está sometida a las leyes que rigen el universo43 y que responden a un estímulo volitivo de su autor. Pero ello no significa que conceptos como la relación de causalidad o la intencionalidad de la conducta, estén en capacidad de determinar con precisión el límite entre aquellas conductas que le interesan al derecho penal y las que deben permanecer al margen del mismo, porque desde el punto de vista puramente natural no hay diferencia alguna entre el verdugo que siega la vida del condenado y el sicario que da muerte a otra persona; ambos son causa de las muertes y los dos orientaron su conducta de manera intencional hacia la producción del resultado efectivamente acaecido. La antigua pretensión de examinar la relevancia penal de una conducta a través de una primera valoración objetiva, seguida de su análisis subjetivo tampoco es en sí misma incorrecta, en cuanto pretende que no se aborde el estudio del fuero interno del individuo antes de establecer si su conducta, externamente considerada, es relevante desde el punto de vista del derecho penal. Una vez más el inconveniente radica en que la distinción entre lo objetivo y lo subjetivo se hace desde una perspectiva ontológica para sostener que todo lo que ocurre fuera de la mente del ser humano se analiza dentro del aspecto objetivo del delito (bien sea dentro de la tipicidad y la antijuridicidad en el esquema clásico causalista, o dentro del tipo objetivo como parte del injusto, según la doctrina dominante), al paso que todo aquello que ocurra al interior de la mente del ser humano debe ser analizado dentro del aspecto subjetivo del delito (la culpabilidad en los sistemas más antiguos o el tipo subjetivo conforme a la tesis hoy dominante). Si todo lo que desde el punto de vista externo supone coincidencia con una descripción típica le interesara al derecho penal, entonces la conducta del cirujano que conforme a la lex artis realiza una incisión en el abdomen de un paciente para extirparle el apéndice sería penalmente relevante; y si al derecho penal no le interesan aquellos resultados que no estén causalmente unidos a una persona, entonces no habría responsabilidad penal en los delitos de omisión ni en algunas de las hipótesis de tentativa. Pero si no es la relación causal lo que marca el interés del derecho penal en determinadas acciones, es claro que la utilización de criterios ontológicos para escindir la teoría del delito en un aspecto objetivo y otro subjetivo no garantiza una correcta selección de los comportamientos que deben permanecer al margen del derecho penal y de los que, por su trascendencia desde una perspectiva valorativa, deben ingresar al mismo. Aquello que debe marcar la puerta de ingreso al derecho penal no es entonces la simple coincidencia externa de la conducta con una descripción típica (noción ontológica de «lo objetivo»), ni la perceptible existencia de una lesión (o puesta en peligro de un bien jurídico), dado que la vida de relación social está diseñada de tal manera que continuamente se despliegan conductas que encajando en descripciones típicas y suponiendo lesiones o puestas en peligro45 de bienes jurídicos no le interesan al derecho penal, como los ya citados ejemplos del boxeador que en desarrollo de un combate reglamentario de boxeo lesiona o da muerte a su oponente, o el del verdugo que en ejercicio de sus funciones elimina a un condenado. Lo que realmente prohíbe el derecho penal son determinadas formas de ataque a los bienes jurídicos, de tal manera que si bien el acreedor que apuñala a su víctima en el vientre porque no le quiere cancelar una obligación pecuniaria le ocasiona una lesión externamente igual a la del cirujano que extirpa la apéndice de uno de sus pacientes, se trata de dos comportamientos que reciben valoraciones diversas desde el punto de vista del derecho penal; así, mientras el médico se habrá limitado a cumplir el deber que como médico le corresponde dentro de la sociedad, el acreedor se ha comportado de una forma diversa a como se esperaba de él. La diferencia está, pues, en que el cirujano actúa dentro de los parámetros propios de su rol social de médico y por consiguiente despliega una forma válida de ataque al bien jurídico de la integridad personal, al paso que el otro actúa en contra de los parámetros que rigen el rol social de acreedor y, por lo tanto, desarrolla una forma no autorizada de lesión al bien jurídico de la integridad personal. Aquello que marca la diferencia entre las conductas que le interesan al derecho penal y las que deben permanecer al margen del mismo es, entonces, la forma de ataque a los bienes jurídicos, como ya había sido intuido por Welzel al propugnar por una visión dinámica de éstos, en lugar de su tradicional concepción estática que suponía la intervención del derecho penal frente a cada conducta que los lesionara o pusiera en peligro. Expresado en términos actualmente más difundidos, todas aquellas conductas que se mantengan dentro del riesgo permitido carecen de interés para el derecho penal, aun cuando externamente coincidan con descripciones típicas, hayan estado intencionalmente dirigidas a la lesión de un bien jurídico y efectivamente lo hayan destruido. Ninguna de estas circunstancias acabadas de mencionar (causalidad, intencionalidad o daño al bien jurídico) tiene interés alguno para el derecho penal, si la conducta se ha mantenido dentro del riesgo permitido; así por ejemplo, el conductor de un autobús de servicio público que se niega a dejar descender un pasajero en un lugar diverso de los señalados para tal efecto, despliega una conducta irrelevante desde el punto de vista del derecho penal, pese a que externamente ella coincida con la descripción típica del secuestro, a que haya tenido la intención de retener contra su voluntad al pasajero durante un corto período o a que efectivamente haya supuesto un menoscabo para el bien jurídico de la libertad individual del pasajero. Significa lo anterior que mientras una persona se comporte como de él espera la sociedad en desarrollo del rol que en un momento determinado esté desempeñando, su conducta carece de interés para el derecho penal con independencia de la finalidad que con ella se propusiera y sin importar si ella supone o no una efectiva lesión a un bien jurídico. Por supuesto que desde el punto de vista ontológico toda conducta humana tiene un componente interno (orientación de la voluntad) y otro externo (modificación del mundo exterior), por lo que si se examina la conducta del cirujano desde una perspectiva naturalista es evidente que quiso realizar una incisión en el abdomen del paciente para extirparle el apéndice, y que efectivamente lo consiguió. Lo que debe tenerse en cuenta es que lo que marca el interés del derecho penal por un determinado comportamiento no es un componente objetivo o subjetivo desde la óptica de las ciencias naturales, sino la ejecución del mismo en la forma como se espera de una persona en desarrollo de determinada actividad social. Lo que en un visión normativista de la teoría del delito debe ser considerado como el aspecto objetivo de la misma, es precisamente el análisis de la conducta del ser humano en cuanto ser social, de tal manera que si ella coincide con las expectativas que de esa persona en desarrollo de una concreta actividad social se esperan, será irrelevante para el derecho penal. Lo objetivo de la teoría del delito no corresponde, entonces, a lo externo desde el punto de vista natural, sino a aquello que se espera de un portador de roles; objetiva es la valoración que se hace de la conducta de un médico, en cuanto se la compara con la que se espera de todo médico en un determinado contexto, como objetiva es la valoración que se hace del comportamiento de un conductor en cuanto se lo compara con el que se espera de todo conductor en determinadas circunstancias. Bajo estos parámetros, la imputación objetiva, desarrollada a partir de la creación de riesgos jurídicamente desaprobados y su realización en el resultado, reemplaza el concepto de injusto en el que la doctrina dominante suele hacer el análisis de tipicidad y antijuridicidad en su aspecto positivo. La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado implica el desarrollo de una conducta diversa de la que se espera de un ser social en determinadas circunstancias, lo que desde el punto de vista natural envuelve componentes internos (voluntad) y externos (modificación del mundo exterior). Así, el disparo de un arma de fuego contra una persona constituye un riesgo jurídicamente desaprobado, a no ser que el autor de ese comportamiento pueda realizarlo como parte de su rol social (por ejemplo, el de verdugo). Debe tenerse en cuenta que para determinar si una persona se encuentra o no dentro del riesgo permitido debe establecerse que ella (en cuanto ser social) estaba en condiciones de representarse correctamente la realidad sobre la que actuaba; de esta manera, si alguien dispara contra un hombre porque cree (como cualquier otra persona en su lugar hubiera creído) que accionaba su arma en contra de un arbusto47, se mantiene dentro del riesgo permitido porque obró sobre una representación de la realidad que era esperable de él en cuanto ser social. Si, por el contrario, cualquier otra persona en su lugar hubiese percibido que disparaba contra un ser humano y no contra un arbusto, entonces se habrá comportado de una manera diversa a como de él se esperaba y podrá afirmarse que con su conducta ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado. Aquí puede verse, una vez más, que lo determinante en la imputación objetiva no es lo que ocurra dentro de la mente del ser humano (es decir, lo subjetivo desde el punto de vista natural), sino la comparación de la conducta efectivamente desplegada con la que de cualquier otra persona en su lugar (en desarrollo de su rol social) se esperaba. Existe amplio consenso en cuanto a que el juicio de imputación objetiva se cierra con la verificación de si un determinado riesgo jurídicamente desaprobado se realizó o no en el resultado; las discrepancias suelen aparecer en cuanto se pretende precisar lo que debe entenderse por resultado, ya que las consecuencias sistemáticas son diversas dependiendo de si se trabaja con una noción ontológica o normativa de resultado. En mi opinión, el resultado que cierra el juicio de imputación objetiva debe ser entendido desde una perspectiva valorativa como quebrantamiento de la norma penal, con lo que el resultado naturalístico (modificación del mundo exterior) solo tendrá importancia en cuanto forme parte de la descripción típica que contiene la norma quebrantada. Así, por ejemplo, quien contrariando lo que de él se espera acciona una arma de fuego en contra de una persona, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, cuyo resultado desde el punto de vista normativo puede ser el quebrantamiento de una norma que prohíbe matar; pero como el tipo penal que describe el homicidio incorpora como un elemento del mismo el resultado ontológico muerte, no cabe duda de que el quebrantamiento de la norma que sanciona el homicidio, implica necesariamente la producción del resultado ontológico muerte. Por el contrario, la norma que prohíbe intentar dar muerte a otro (tentativa de homicidio) no exige para su quebrantamiento la producción de un resultado ontológico, por lo que el juicio de imputación objetiva se cerrará cuando se determine que el riesgo jurídicamente desaprobado (disparar sobre otro en contra de lo que de él se esperaba) quebrantó la norma que prohíbe intentar matar a otro, sin que ello necesariamente suponga una determinada modificación del mundo exterior porque ésta no hace parte de la descripción típica utilizada por el legislador. Al definir el resultado como quebrantamiento de una norma, se asume que para establecer si un determinado riesgo jurídicamente desaprobado se ha realizado o no en el resultado, es necesario identificar la norma objeto del posible quebrantamiento, para lo cual resulta indispensable (entre otras cosas) el conocimiento de si el autor desplegó o no su conducta con la intención de producir el resultado obtenido, porque ése es un elemento de la descripción típica. Si este aspecto no se tuviera en cuenta dentro del juicio de tipicidad (concretamente al examinar la realización del riesgo en el resultado) sería imposible determinar si ese disparo de arma de fuego quebrantó la norma que prohíbe matar intencionalmente a otro (homicidio doloso) o aquélla que prohíbe dar muerte imprudentemente a otro (homicidio imprudente). Obsérvese que expresiones como «imprudentemente», «por imprudencia» o «por culpa» siempre forman parte de los tipos penales que describen los delitos imprudentes, lo cual no deja duda en cuanto a que esa imprudencia o el dolo (que no suele estar expreso en los tipos penales dada la regla general de que son dolosos todos los que de manera expresa no exijan la imprudencia) forman parte de los elementos de la descripción típica de la conducta. Sin embargo, como esa intencionalidad o esa imprudencia propia de los tipos penales forma parte de la abstracta prohibición de conducta dirigida a todo el conglomerado social, el análisis de la realización del riesgo en el resultado no afecta lo «objetivo» del juicio de imputación objetiva, siempre que éste no se entienda como lo ontológicamente externo (que es como lo suele entender la doctrina dominante), sino como la valoración de la conducta de un hombre en cuanto ser social, esto es, en su condición de portador de roles. En síntesis, siendo el dolo y la imprudencia elementos de la descripción típica, deben ser tenidos en cuenta al momento de analizar la realización del riesgo jurídicamente desaprobado en el resultado como segundo nivel de la imputación objetiva. El dolo y la imprudencia no forman parte del análisis sobre la creación de riesgos jurídicamente prohibidos, porque si un ser social se comporta de acuerdo con lo que de él se espera, al Estado no le interesa lo que estaba pensando mientras desplegaba su conducta conforme a derecho. Así, si un cirujano realiza una intervención quirúrgica conforme a la lex artis, las incisiones que haya hecho sobre la piel del paciente no le interesan al derecho penal (pese a que están causalmente unidas a la conducta del cirujano y suponen una efectiva lesión al bien jurídico de la integridad personal), y ello con absoluta independencia de si el médico sólo pensaba en la curación del enfermo o si, por el contrario, disfrutó al ocasionarlas (porque el paciente era enemigo suyo) en desarrollo de esa operación correctamente realizada. La parte objetiva de la teoría del delito es entonces abarcada por la imputación objetiva en cuanto comparación de la conducta efectivamente desplegada con la que de esa persona se esperaba en el rol que desempeñaba; ese juicio de imputación objetiva permite establecer si alguien atacó de forma indebida un bien jurídico, en cuyo caso la conducta ingresará al ámbito de interés del derecho penal, o si ese comportamiento no supone una indebida forma de ataque al bien jurídico evento en el que permanecerá totalmente al margen del derecho penal. En un primer nivel del juicio de imputación objetiva, donde se analiza la creación de riesgos jurídicamente desaprobados, debe tenerse en cuenta que el autor haya actuado conforme a una correcta representación de la realidad, es decir, de acuerdo con la representación de la realidad que se espera de cualquier otra persona en su lugar. A su vez, cuando se analiza el segundo nivel de la imputación objetiva, esto es, la realización del riesgo en el resultado, es indispensable tomar en consideración si la conducta creadora del riesgo jurídicamente desaprobado fue desplegada intencional o imprudentemente, porque estos aspectos (dolo e imprudencia) son elementos del tipo. El concepto tradicional de injusto es reemplazado por la imputación objetiva, desapareciendo la distinción ontológica que la doctrina dominante suele hacer entre tipo objetivo y tipo subjetivo. Lo único que interesa en una valoración objetiva de la conducta es determinar si hubo o no un ataque indebido al bien jurídico objeto de protección, lo cual puede ser establecido con la verificación de si se creó un riesgo jurídicamente desaprobado y, en caso positivo, si él se puede considerar realizado en un resultado entendido desde un punto de vista normativo. De ser positivo el juicio de imputación objetiva, se deberá verificar si existen causas de justificación que permitan eliminar la antijuridicidad del comportamiento y, si ello no ocurre, se deberá abordar el juicio de imputación personal que corresponde a lo que la doctrina dominante suele desarrollar bajo el epígrafe de culpabilidad. Abandonada aquí la distinción entre objetivo y subjetivo desde una perspectiva ontológica, y habiendo señalado que el juicio de imputación objetiva hace referencia a la valoración de la conducta del ser humano en cuanto ser social, queda para el juicio de imputación personal la valoración del comportamiento del hombre en cuanto individuo, lo que supone verificación tanto de su capacidad de conocer y comprender la antijuridicidad de su propio comportamiento y la posibilidad de autorregularse de acuerdo con esa comprensión (capacidad de imputación personal), como la posibilidad de comportarse de una forma diversa a como lo hizo y la existencia de causas que eliminen esa imputación personal. En definitiva en este juicio de imputación personal se verifica si existe o no la necesidad de imponer una pena al individuo de acuerdo con las circunstancias personales del autor. De esta manera, el juicio de imputación objetiva (entendido como la valoración de la conducta desarrollada por un hombre en cuanto ser social) garantiza que el Estado no indagará en el fuero interno del individuo (imputación personal) sino sólo en aquellos eventos en los que previamente haya determinado que su comportamiento es relevante para el derecho penal desde el punto de vista objetivo. La normativización del injusto (entendido como el juicio de imputación objetiva al que aquí se ha hecho referencia), permite consolidar la normativización de la teoría del delito, que había sido ya emprendida en la primer mitad del siglo XX con la adopción de un concepto marcadamente normativo de culpabilidad, que contrasta con la estructura predominantemente ontológica que la doctrina dominante sigue otorgando al injusto No me ocuparé de señalar si la división de la teoría del delito que aquí se propone es monista50, dual o tripartita, porque considero que no es fácil establecer parámetros claros para realizar una tal clasificación. No creo que esté sometida a discusión la afirmación de que una conducta solo tiene plena relevancia para el derecho penal cuando están cerrados los juicios de imputación objetiva y personal (injusto y culpabilidad de acuerdo con la doctrina dominante), tal como lo pregonan los defensores de una teoría monista. Sin embargo, desde el punto de vista práctico resulta imposible (o cuando menos excesivamente complicado) determinar esa relevancia total de la conducta sin compartimentar su estudio. Así, por ejemplo, si se demuestra que la intervención quirúrgica realizada por un cirujano se desarrolló conforme a la lex artis, no tiene ningún sentido llevar a cabo un juicio de imputación personal, el cual sí sería necesario adelantar si el análisis de la conducta del médico hubiera permitido establecer que operó en contra de la lex artis. La circunstancia de que en un caso haya bastado un juicio de imputación objetiva para establecer la irrelevancia penal de la conducta (operación conforme a la lex artis) y que en el otro evento haya sido necesario avanzar hasta el juicio de imputación personal para establecer esa relevancia del comportamiento, indica que desde el punto de vista práctico es difícil hablar de una concepción monista de la teoría del delito. A su vez, la división de la teoría del delito en imputación objetiva e imputación personal podría calificarse de dual, solo a condición de que no se cuenten separadamente aspectos como la creación y la realización del riesgo en el resultado, que podrían hacer pensar en una teoría del delito tripartita. La propuesta que aquí se hace sobre la estructura de una teoría normativa del delito y la ubicación del dolo y la imprudencia dentro de la misma, evidencian la estrecha relación que existe entre los diversos elementos del delito y explican por qué en planteamientos como el de Alfonso Reyes el dolo debía ser un elemento de la culpabilidad, por qué la doctrina mayoritaria (a partir de los aportes de Welzel) desplazó el dolo desde la culpabilidad hacia el tipo y por qué una visión normativa de la teoría del delito, si bien permite que el dolo permanezca en el aspecto objetivo del delito (a condición de que esta expresión no se entienda en sentido ontológico), supone renunciar a la escisión naturalista entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo e incorporarlo al concepto de imputación objetiva.